Respect 89

Postat de Gheorghe Piperea in Despre avocatura

Ieri s-au implinit 22 de ani de la Revolutia din Timisoara. La tv am vazut oameni cu pancarte pe care scria “Respect 89”. E important ca unii dintre noi isi mai aduc aminte de spiritul acelor zile. Atunci  speram la libertate (pe zidurile Universitatii din Bucuresti a stat scris mai mult de 10 ani “De Craciun ne-am luat ratia de libertate”). Si mai speram la democratie, asimiland capitalismul cu democratia. Unii dintre noi inca mai cred in capitalismul industrial, cel care te face liber si responsabil. Cei mai multi dintre noi au ajuns, insa, sa accepte ca economia e straina democratiei si ca, in numele bunastarii consumeriste, este acceptabil un “mic” deficit de democratie. Alegerea libera si democratica a devenit indezirabila (sau a fost inlocuita cu controlul politicilor publice prin tehnocrati), iar consultarea populara prin referendum a devenit nomina odiosa. Bunastarea este insa o iluzie, cita vreme ea nu este decit un mijloc pentru pastrarea controlului in miinile oligarhiei financiare. Cu putin timp inainte de a muri, Vaclav Havel a spus ca întreaga Europă tinde să cadă pradă iluziei unor soluţii tehnocratice rapide si ca, cu toate acestea, criza băncilor şi cea a datoriilor nu sunt altceva decât criza omului care şi-a abandonat idealurile şi a capitulat în faţa iluziei că omul poate avea totul fără sacrificiu şi fără întârziere.

Corporatiile multinationale (care reprezinta osatura acestei oligarhii financiare) nu sunt cu nimic mai bune decit oligarhia comunista alungata in 1989 de la putere din tarile Europei de Est. Ca si puterea politica, si puterea economica are tendinta de a aluneca in abuz sau dictatura. Ambele tipuri de putere se bazeaza pe control. Or, in 89, noi am vrut sa ne eliberam de sub control. Dupa 22 de ani, puterea politica, la presiunea celei economice, a ajuns sa ne impuna prioritati care nu sunt ale noastre; mie imi pasa mai putin (sau, in unele cazuri, imi repugna ideea) ca cele 20 de banci de importanta sistemica sau alte citeva corporatii multinationale ar trebui sa fie mentinute artificial in viata, pe banii nostri si ignorind legea gravitatiei; imi pasa infinit mai mult daca eu, familia mea si comunitatea mea ne putem realiza drepturile si interesele legitime intr-o tara pe care acum 22 de ani mi-am dorit-o libera si intr-o Europa pe care inca o cred un tarim al libertatii si al democratiei. Chiar daca democratia costa, este preferabila “deficitului de democratie” sau dictaturii.

Romania este tara in care, in ultima vreme, se vorbeste la nivel inalt despre acest “deficit de democratie” ca fiind o solutie pentru rezolvarea crizei. Numai anul acesta au vorbit despre acest lucru europarlamentarul roman Theodor Stolojan, fostul consilier prezidential (si foarte vremelnicul fost ministru al muncii) Sebastian Lazaroiu, precum si dl Presedinte Basescu. Iar Guvernul si-a asumat raspunderea pe o lege care comaseaza alegerile locale cu cele generale (nu m-ar mira daca in acelasi original scrutin s-ar “comasa” si un referendum de modificare a Constitutiei), cu principalul argument ca se economisesc 20 de milioane de euro. Comparind  aceasta cifra doar cu suma pe care ar urma sa o plateasca Romania pentru sustinerea eforturilor de finantare a planului Merkel-Sarkozy de salvare a bancilor sistemice si a statelor europene falimentare, o suma estimata la 2 pina la 5 mld euro, ne dam imediat seama ca argumentul e ridicol.  Dar, in acelasi timp, argumentul este periculos. Democratia nu poate fi sacrificata, nici macar partial sau temporar, pentru niciun motiv. Nimeni nu ne poate garanta ca temporarul deficit de democratie nu se va eterniza. Si, in nici un caz, deficitul de democratie nu poate fi acceptat pentru satisfacerea agendei politice sau economice a oligarhiei (europene sau romanesti).

Aceasta ciudata tendinta europeana si ridicola sa copie romaneasca imi aminteste de o experienta personala, dramatica si comica, in acelasi timp, din timpul Revolutiei din 1989.

In noaptea de 23 decembrie 1989, soldat fiind, eram incartiruit pe granitele unitatii militare, fiind dispusi in front, ca la razboi, pentru apararea depozitului de munitie de artilerie gestionat de unitatea militara. Era la Simleul Silvaniei, la vreo 20 de km de Zalau. Eram déjà in corturi de citeva zile, in urmarea revolutiei de la Timisoara, fiind pe picior de razboi si inarmati pina in dinti. Unii soldati, saracii, nu aveau nici 3 luni de armata si, deci, nici nu stiau prea bine sa traga cu akm-urile din dotare. Nu zic ca eu eram un mare priceput, dar macar fusesem de citeva ori in poligon. Nu ne-am intors in cazarma decit in 26 decembrie, a doua zi dupa Craciun. Dupa ce armata a trecut de partea Revolutiei (22 decembrie), ordinul nostru de lupta nu mai era sa aparam statul de “huliganii” de la Timisoara, ci sa aparam “cuceririle” revolutiei. Sefii unitatii militare si, in buna masura, ofiterii care ne erau comandanti directi, au mai adaugat un scop al mentinerii noatre pe picior de razboi : sa aparam unitatea militara si, la nevoie, populatia orasului, de o posibila invazie a ungurilor. Eram, de altfel, intr-o zona “minata” din acest punct de vedere : linga localitatile Ip si Trasnea unde, in cel de-al doilea razboi mondial, un mare numar de civili au fost ucisi de armata horthista. Sefii nostrii nu au incetat sa ne insufle teama fata de “un macel mai rau decit cel de la Ip si Trasnea” (desi aveam colegi unguri si nimic din ce ne spuneau nu lasa sa se creada ca ungurii chiar planifica asta si desi ungurii din Simleu si din imprejurimi erau tot atit de fericiti ca si romanii ca scapa de comunism, imbratisindu-ne, la propriu, cind ieseam sa patrulam in oras!). Ca sa vedeti desteptaciune strategica, am sa va spun cum eram dispusi in front : pe marginea unitatii care “inchidea” terenul de sport, soldatii erau unul linga altul; pe marginea depozitului de munitie, soldatii erau dispusi din metru in metru; pe linia perpendiculara – si care dadea si spre drumul national fiind mai periculoasa la un atac decit linia pe care stateam noi – nu erau decit santinelele (la 75 de metri distanta intre ele); fiind sergent de serviciu pe baterie, subsemnatul era unul dintre vajnicii aparatori ai depozitului de munitie, avind in dreapta mea, la un metru, un soldat cu “vechime” de trei luni in armata.

Pina la caderea noptii, tensiunea era maxima. Ni se daduse ordin sa tinem akm-urile incarcate, cu piedica trasa (asta inseamna ca orice atingere, chiar din greseala, a tragaciului, putea declansa iadul). La un moment dat, s-a auzit un fisiit, un zgomot suspect. Hiperbolizat, a devenit semnul clar al invaziei ungurilor. Fara niciun ordin, cineva a tras. Desi ofiterii ne ordonau tipat sa nu tragem, toata lumea a tras. Si am tras, la foc automat, circa 15 minute, fara intrerupere. Eu am schimbat vreo 4 incarcatoare (cred ca intr-un incarcator erau 75 de cartuse, dar s-ar putea sa ma insel). Am tras chiar si cu akm-ul soldatului din dreapta mea caruia, atunci cind a apasat tragaciul, i-a sarit arma din mina, la propriu.

Dupa foc, nu s-a intimplat nimic. Absolut nimic. Nimeni nu s-a dus sa verifice ce s-a intimplat cu eventualii inamici in care am tras cu atita furie. Am aflat de-abia a doua zi, pe lumina, ce s-a intimplat : era un biet ciine ratacit prin balariile de dincolo de gardul unitatii militare. Si-am stat si m-am gindit : iata ce am facut noi in seara-dimineata de 23-24 decembrie 1989 (cind copiii de la mine din sat se duceau la colindat). Ne-am luptat cu un ciine. Da’ macar a fost o lupta apriga. Ma intreb si acum ce ar fi fost daca, realmente, ne ataca cineva. Era simplu chiar si pentru un singur om sa ne neutralizeze. Eram si inspaimintati, si fara munitie.

Iar acum stau si ma gindesc : iata cum luptam noi contra crizei si cum ne consumam voios munitia. Daca dupa aceasta lupta apriga va veni un nou Hiltler sau un nou Stalin, vom mai avea cum si cu ce sa ne aparam?

Proiect simplu de reforma a sistemului judiciar

Postat de Gheorghe Piperea in Despre avocatura

Pentru impunerea precedentului judiciar ca norma legala, trebuie promovate procesele colective. Pina in prezent, instantele din Bucuresti s-au aratat foarte ostile ideii de proces colectiv, pentru ca le da mult de munca si, in plus, se tem de precedentul judiciar. Clasa politica, autoritatile si bancile au facut tot ce le-a stat in putinta pentru a evita sau tergiversa aceste procese. Este binecunoscuta odiseea ordonantei creditelor care, la interventia FMI, a fost practic desfiintata. Este, de asemenea, binecunoscuta practica guvernului roman de a relua prin ordonante de urgenta dispozitii normative desfiintate de justitie si de a amina executarea hotaririlor justitiei prin ordonante, pe motiv de criza. Toata lumea “buna” se teme de aceste procese, pentru ca ele arata nu doar cautarea dreptatii de catre mase mari de oameni, ci si implicarea cetatenilor in facerea dreptatii. Trebuie sa fim promotorii acestui tip de actiune, inclusiv prin promovarea unui proiect de lege care sa permita expres astfel de actiuni in Romania. Luptati. Este un “ceva” pentru care merita sa luptam. La judecarea acestor procese, principalii actori vor fi juratii. Judecatorul va fi doar un arbitru, asa cum acest acest rol ii este rezervat in procesele din America. Mai mult, acesti judecatori nu vor mai fi numiti de CSM si de presedintele Romaniei, ci vor fi alesi de populatie. Aceasta este solutia pentru eliminarea coruptiei sistemului judiciar si pentru recapatarea increderii populatiei in acest sistem, caci oamenii vor participa in trei moduri la facerea dreptatii : (i) prin alianta procesuala, dind in judecata detinatorii puterii care abuzeaza de ea, (ii) prin participarea la emiterea sentintei de catre juriu, in calitate de jurati, si (iii) prin alegerea unor judecatori. In acest fel, procesele nu vor mai fi un joc de pocher intre avocati si nici un spatiu destinat initiatilor.

Solutiile date in procesele colective de tip class action vor avea efecte erga omnes, fiind obligatorii ca si legea; vor fi judecate de curti cu juri, judecatorul fiind doar arbitru. Precedentul judiciar este mai stabil decit legea si este mai flexibil, intrucit se bazeaza pe bunul simt comun si pe constiinta morala si legala a publicului justitiabil, contemporan solutiei. Legea (dreptul pozitiv), in schimb, este diferita in succesiune temporala si in raspindire teritoriala; legea este glisanta si impredictibila, depinzind in totalitate de o clasa politica ce tine captive un stat si un sistem judiciar in care cetatenii nu mai au incredere.

Judecatorii din procesele colective, precum si judecatorii de la Curtile de apel si de la ICCJ vor fi alesi de cetateni; prin cumularea primelor doua actiuni de reforma judiciara, cetatenii vor fi partasi la facerea legilor si a justitiei, vor introduce bunul simt in lege si in jurisprudenta, vor de predictibilitate justitiei si vor capata incredere in justitie, ca intr-un sistem al lor, facut pentru ei si ca idee morala pentru care merita sa se lupte.

Procurorul va redeveni avocat al statului (al acuzarii), va fi independent profesional si va culege doar probe in acuzare, fiind pe pozitii de egalitate de arme cu inculpatii si avocatii lor. In acest fel, CEDO va putea considera inchis capitolul procurorului roman lipsit de independenta si de impartialitate, iar principiul subordonarii ierarhice a procurorilor va intra in istorie, permitind neutralizarea dubiilor societatii civile relative la procuror si recapatarea increderii justitiabililor in aceasta institutie a statului de drept.

Cine se teme de Noul Cod Civil?

Postat de Gheorghe Piperea in Despre avocatura

La sfirsitul acestei saptamini intra in vigoare Noul Cod Civil. Este o lege masiva, de peste 2700 de articole, uneori stufoase sau de-a dreptul prolixe. Este o lege care va spori complexitatea contractelor si, in general, a raporturilor juridice, va face nelipsit de la masa negocierilor sau din sala de judecata specialistul legal si va implica si mai mult judecatorul in relatiile umane. Contractul va deveni un fel de ménage a trois in care partile contractante vor putea stabili esentialul relatiilor dintre ele, judectorul fiind indrituit ca, la cererea uneia dintre parti, sa completeze contractul cu elementele de detaliu, ne-esentiale sau chiar, in situatie de impreviziune (cum este actuala criza economica), sa modifice esenta contractului, mai intii descopunindu-l in partile componente si, ulterior, recladindu-l pe noua temelie determinata de starea de impreviziune, in ideea, corecta in linii mari, de a face posibila executarea in continuare a contractului.

Noul Cod Civil schimba doua mari paradigme ale sistemului legal romanesc, dupa care : (i) Codul civil este destinat relatiilor dintre simplii particulari, el fiind aplicabil in relatiile juridice de afaceri doar cu titlu de drept comun, adica in completarea codului comercial sau a legilor comerciale speciale destinate relatiilor de afaceri; (ii) fiecare persoana are un patrimoniu, bunurile ce-l alcatuiesc servind garantiei comune si egalitare a creditorilor.

Noul Cod Civil nu se mai aplica doar simplilor particulari. Obligatiile profesionistilor, atit cele care rezulta din relatiile dintre ei (B2B), cit si cele care rezulta din relatiile dintre ei si simpli particulari (B2C) sunt reglementate direct de Codul civil. Incepind cu 1 oct 2011, Codul civil li se va aplica profesionistilor nu ca drept comun, ci ca reglementare directa. Art. 3 din Noul Cod Civil arata ca este profesionist cel ce exploateaza o intreprindere, exploatarea intreprinderii fiind exercitiul sistematic al oricarui tip de afacere sau activitate, cu sau fara scopul de a produce profit. Asadar, sunt profesionisti atit titularii intreprinderilor de tip comercial clasic, asa cum ii cunosteam pina acum (adica societatile comerciale, regiile, organizatiile cooperatiste, comerciantii persoana fizica), cit si persoanele care exercita profesii liberale sau reglementate (medici, ziaristi, avocati, notari), precum si institutiile publice (spitale, universitati, teatre) si organizatii non-guvernamentale (fundatii, asociatii, cluburi sportive, culte religioase). Ca fapt divers, as atrage atentia ca toti acesti profesionisti (cu exceptia unor categorii speciale aparate prin lege de asemenea pocinog) pot fi subiecte ale procedurii insolventei si, implicit, ale falimentului. Prin volum si valoare a contractelor (si a celorlalte surse generatoare), este evident ca majoritatea covirsitoare a raporturilor juridice guvernate de Noul Cod Civil vor fi raporturile juridice in care cel putin una dintre parti este un profesionist. Asadar, nu o sa va surprinda cind voi spune ca acest nou cod civil va fi un cod al profesionistilor, adica un cod al afacerilor.

Noul Cod Civil abandoneaza ideea unicitatii patrimoniului si a concursului egalitar intre creditori. Se instituie o segmentare a patrimoniului in doua sau mai multe mase patrimoniale distincte; creditorii aferenti fiecareia dintre aceste mase distincte nu se mai interfereaza, adica nu mai intra in concurs egalitar la urmarirea bunurilor din patrimoniul debitorului. Pe de alta parte, titularului unui patrimoniu i se permite sa creeze, prin act unilateral sau prin conventie, o inalienabilitate sau o insesizabilitate temporara a unora dintre bunurile care fac parte din patrimoniul sau.

Separatia de patrimonii poate fi efectul patrimoniului de afectatiune profesionala, al fiduciei sau al administrarii depline a bunurilor. In oricare dintre aceste situatii, bunurile ce fac parte din segmentul/fractiunea/masa de patrimoniu create de titular prin desprinderea unei parti din bunuri din patrimoniul general nu mai sunt supuse urmaririi creditorilor personali ai debitorului, ci numai creditorilor aferenti masei de bunuri respective. O banca, fiscul sau un creditor obisnuit al titularului patrimoniului, nu va putea urmari bunurile afectate profesiei, fiduciei sau administrarii depline cita vreme profesia se exercita sau fiducia ori administrarea deplina sunt valabile. In schimb, creditorii aferenti masei distincte de bunuri vor putea urmari bunurile din patrimoniul general al debitorului lor, daca si numai daca bunurile afectate masei patrimoniale in legatura cu care s-a nascut creanta lor sunt insuficiente pentru acoperirea intregii creante. Regula separatiei de patrimonii este pastrata chiar si in caz de insolventa, actul de constituire a masei de bunuri nefiind afectat de insolventa debitorului. Este evident ca vor exista multe fraude in dauna creditorilor si ca instrumente ca fiducia, spre exemplu, vor putea fi usor folosite pentru a ascunde averi sau spalari de bani. Dar, pe de o parte, Codul civil ofera motive de anulare pentru frauda a acestor acte de separare a patrimoniilor si, in plus, instrumente ca fiducia sunt permise doar unor categorii restrinse de persoane. Spre exemplu, fiduciar va putea fi o banca, o societate de administrare a investitiilor, un avocat sau notar. O banca va putea chiar sa fie si fiduciar si beneficiar al fiduciei, in acelasi timp (debitorul ofera, astfel, o garantie foarte puternica bancii, care nu numai ca va avea prioritate la vinzarea bunurilor, dar le va si administra, in folos propriu).

Inalienabilitatea inseamna interdictia de a vinde (bun inalienabil inseamna bun care nu se poate vinde), iar insesizabilitatea inseamna imposibilitatea executarii silite (bun insesizabil inseamna bun care nu se poate executa silit). Aceste restrictii ale circulatiei juridice a bunurilor sunt, in mod traditional, prevazute in Constitutie sau in lege si privesc bunuri cu un anume specific (bunurile din domeniul public, bunurile din patrimoniul cultural, odoarele bisericesti). Dar Noul Cod Civil permite instituirea acestor restrictii si pe cale conventionala. Spre exemplu, un parinte poate face copilului sau o donatie, o imparteala de ascendent (partaj in timpul vietii parintelui) sau un testament in care sa transfere un bun sau o masa de bunuri copilului, cu obligatia de a nu le instraina si a se asigura ca aceste bunuri raman in familie, pa ramura masculina a acesteia. Un astfel de bun este inalienabil (si, implicit, insesizabil), ceea ce inseamna ca donatarul sau mostenitorul nu vor putea sa il vinda, iar creditorii personali ai acestuia nu vor putea sa il urmareasca silit. In acest fel, se realizeaza o separatie de patrimonii in persoana donatarului sau a mostenitorului care il va “apara” de urmarirea creditorilor sai personali.

Pe de alta parte, sunt insesizabile prin lege (adica nu pot fi urmarite silit de catre creditorii personali ai profesionistului) bunurile care sunt afectate exercitiului unei profesii. Noul Cod Civil, in mod regretabil, nu reglementeaza expres o astfel de insesizabilitate si pentru persoanele juridice (desi, pentru indentitate de ratiune, aceasta ar trebui extinsa de la persoanele fizice la persoanele juridice; intr-adevar, utilajele, masinile, materialele, uzina etc sunt afectate exercitiului afacerii si o executare silita a acestora ar insemna finalul afacerii persoanei juridice, ceea ce ar afecta nu numai creditorii acesteia, ci si salariatii sai, si fiscul, precum si banca urmaritoare si care vinde silit aceste bunuri afectate garantiei).

Noul Cod Civil permite si asa-numitele contracte pre-nuptiale (incheiate inainte de casatorie) sau contracte matrimoniale (incheiate in timpul casatoriei), prin care cei doi (viitori) soti isi reglementeaza titularitatea asupra bunurilor care vor fi dobindite in timpul casatoriei. Desi astfel de contracte par imorale pentru marea majoritate a populatiei Romaniei, ele au o anumita logica, intrucit in eventualitatea unui partaj ca urmare a divortului (care reprezinta o chestiune personala a sotilor), bunurile celor doi soti sunt clar separate, iar partajul este inutil. In acest fel, persoanele aflate in divort care au afaceri sau exercita o profesie reglementata si care tin dependenti de aceasta afacere sau profesie un mare numar de persoane, nu mai sunt fortati sa amestece chestiunile de afaceri cu cele personale si nu mai sunt un pericol pentru stakeholder-ii lor prin simplul fapt ca divorteaza.

Patrimoniul de afectatiune profesionala reprezinta totalitatea bunurilor pe care profesionistul le afecteaza profesiei, atit cele existente, cit si cele care intra in patrimoniul profesional pe parcusul exercitarii profesiei. Poate fi vorba nu numai de bunuri mobile, ci chiar de imobilul in care se exercita profesia. Pe perioada existentei acestei afectatiuni, creditorii personali ai profesionistului nu pot executa silit bunurile afectate profesiei. Aceste bunuri sunt considerate bunuri proprii si nu fac obiectul partajului dupa divort. Dimpotriva, un creditor aferent exercitiului profesiei (spre exemplu, o banca furnizoare a unui credit pentru cumpararea imobilului unde se desfasoara profesia debitorului) va putea sa urmareasca celelalte bunuri din patrimoniul general al debitorului, in masura in care bunurile profesionale executate silit nu au fost indestulatoare, dar in acest caz va trebui sa intre in concurs cu ceilalti creditori, personali, ai profesionistului.

Fiducia este un contract prin care constituitorul confera fiduciarului gestiunea si dreptul de dispozitie asupra unei mase de bunuri, drepturi si garantii. Fiduciarul va plati constituientului (sau unui tert beneficiar, spre exemplu, o banca, o fundatie, un descendent cunoscut sau ascuns publicului etc.) beneficiile masei de bunuri, minus onorariul sau. Fiducia dureaza maxim 33 de ani. In tot acest timp, fiduciarul se comporta ca un proprietar al bunurilor (in cazul imobilelor, fiducia chiar se inscrie, pe numele fiduciarului, in cartea funciara). De aceea, creditorii personali ai constituitorului nu mai pot urmari silit aceste bunuri, cu exceptia cazului in care au inscrisa asupra acestor bunuri o garantie reala (ipoteca sau gaj) anterioara perfectarii fiduciei sau cu exceptia cazului in care fiducia a fost desfiintata in instanta pentru frauda. Fiduciar poate fi un avocat, un notar, o banca sau o societate de administrare  investitiilor. In mod evident, fiducia va fi un instrument predilect al oamenilor de afaceri pentru limitarea riscului de executare silita asupra bunirilor afectate uneia sau mai multor afaceri sau pentru o mai buna relationare in raporturile juridice cu banca (asa cum s-a vazut, banca poate fi si fiduciar si benficiar, uneori in acelasi timp).

Administrarea deplina a bunurilor este, in linii mari, similara cu fiducia (de altfel, intr-o anumita masura, Noul Cod Civil face dubla reglementare in aceasta privinta). O persoana fizica sau juridica poate conferi unui administrator de bunuri administrarea deplina a unor bunuri determinate sau a unei fractiuni de patrimoniu. In limitele contractului, administratorul de bunuri poate face inclusiv acte de dispozitie asupra acestor bunuri, fara o imputernicire expresa din partea titularului (lucru care, in practica, va crea cu siguranta mari probleme in circuitul de afaceri, unde celeritatea si increderea intre parteneri sunt cerinte ale succesului). Diferenta  – aproape insesizabila – intre fiducia si administrarea bunurilor consta in faptul ca fiducia este menita a institui o gestiune asupra unei universalitati, in timp ce administrarea bunurilor se refera, in genere, la bunuri dterminate (cu toate ca insusi Codul Civil vorbeste de administrarea unei universalitati de creante sau de garantii). In rest, institutiile sunt similare, inclusiv sub aspectul insinuarii unei banci in pozitia de administrator al unor bunuri care sunt date in garantie de catre titular.

In final, am putea spune ca, la fel ca orice lucru necunoscut, si Noul Cod Civil ne poate produce teama, mai ales ca el contine noutati socante. O temere ne-ar putea suscita si tendinta – nu neaparat voita – a autorilor Noului Cod Civil de juridiciza tot ceea ce este real sau optional (pina la urma, contractele sunt instrumentul predilect al optiunii umane, prin care omul isi modifica la modul cel mai profund realitatea si viitorul). Reglementarile Noului Cod Civil par sa invite partile nu la dialog, ci la conflicte legale si judiciare, judecatorul fiind permanent aratat ca un capat de drum. Formalismul si invitatia absconsa la litigiu reprezinta o juridicizare nedorita a relatiilor intre oameni, pentru care conflictul ar trebui sa fie exceptia si nu regula. Gradul mare de incarcare a instantelor (peste 2 milioane de dosare pe rol, conform ultimului raport al CSM) nu inseamna numai faptul ca ne transformam, treptat, intr-o natie de procesomani, ci si faptul ca sistemul judiciar va deveni din ce in ce mai ineficient, mai greu accesibil si, in final, mai greu de suportat. Chiar daca impresia publicului este aceea ca justitia este gratuita (procesele contraventionale si cele in materie de imobile nationalizate, spre exemplu, sunt scutite de taxa de timbru), in realitate serviciul public al justitiei este foarte scump in Romania, iar finantarea sa este asigurata din taxele si impozitele pe care le platim noi.

Este adevarat insa ca buna credinta este ridicata de Noul Cod Civil la rangul de clauza contractuala implicita (art. 1170 din Cod dispune ca partile trebuie sa manifeste buna credinta atit la momentul negocierii, cit si pe parcursul executarii contractului), de unde concluzia ca, dupa un timp in care fiecare va da in judecata pe oricine, ne vom intoarce la solutiile non-conflictuale si ne-juridicizate ale disputelor. In timp, ne vom da seama ca este mai simplu sa ne respectam contractele si, in caz de dificultate de executare, sa incercam solutii economice de revizuire a acestora, doar in extremis urmind a sesiza judecatorul. De altfel, oamenii de afaceri au aplicat inca de la inceputul crizei aceasta schema de bun simt, a revizuirii contractului fara apelul la judecator, pentru ca, pe de o parte, apelul la justitie este costisitor si cronofag (la Bucuresti termenele in litigiile comerciale sau de munca sunt si de 18 luni de la depunerea cererii!), iar pe de alta parte, razboiul judiciar produce victime nu numai intre partile litigante (intotdeauna reclamantul sau piritul pierde; nu pot cistiga ambele parti; dupa proces, evident ca relatiile dintre fostii litiganti sunt iremediabil compromise), ci si victime colaterale. Un proces poate afecta afacerea si, implicit, ii poate afecta pe stakeholder-i afacerii (persoanele care depind de afacere, cum sunt salariatii, furnizorii de utilitati, bancile, statul etc) sau pe cei care sunt in relatii de afaceri cu una dinte parti (clienti sau furnizori care, vazind caracterul “razboinic” al partenerului lor de afaceri, s-ar putea sa inceapa sa il evite). Ca sa nu mai spun ca, dupa finalul “glorios” al luptei, cel care a cistigat ar putea detine o simpla hirtie pe care sunt imprimate motivele judecatorului care i-a dat dreptate, caci intre timp contra-litigantul a intrat in insolventa, eventual, in mod voluntar. Adica, romaneste spus, ar putea muri cu dreptatea in mina.

Asadar, nu va temeti de Noul Cod Civil!

Juridicizare

Postat de Gheorghe Piperea in Despre avocatura

Noul Cod civil accentueaza rolul juristului in relatiile interumane. Contractele devin mult mai elaborate (uneori chiar stufoase si prolixe), uzul, obiceiul sau comportamentul partilor in executarea contractului devin izvoare normative sau interpretative de drept, iar judecatorul capata competente sporite de completare a contractului sau de revizuire pentru motive precum impreviziunea. Intrucit uzul, obiceiul, impreviziunea etc. sunt concepte tehnice juridice, este evident ca asistam la o nedorita juridicizare a relatiilor sociale si o orientare nefireasca a omului catre solutionarea in justitie a impasului optiunilor sale contractuale. Cele doua tendinte manifeste in jurisprudenta noastra incepind cu cauza Beian contra Romaniei (decembrie 2007), adica ridicarea la rangul de norma de drept a precedentului judiciar si refuzul aplicarii legii interne pe motiv de contrarietate a legii interne cu dreptul comunitar european sau cu drepturile omului amplifica fenomenul de juridicizar. In ultimii ani, cind a constatat ca legea romana era contrara dreptului comunitar sau CEDO, judecatorul intern a inlaturat-o de la aplicare. Acestea nu sunt raporturi juridice de conformare voluntara, ci conflicte juridice. Nimeni nu accepta inca sa aplice direct si voluntar aceste concepte juridice si sa li se conformeze. Autoritatile romane sunt inca uluite ca legi declarate de Curtea Constitutionala „perfect” compatibile cu Constitutia sunt inlaturate de la aplicare de judecator.

Un om obisnuit s-ar simti, cu siguranta, sufocat de atitea legi, reguli si formalitati sau chiar iritat de acest joc de poker intre juristi.

Nu trebuie sa dramatizam, totusi. Realitatea este ca apa : oricit de sinuos este formatul in care curge, apa isi va gasi locul in care sa se stabilizeze.

Insusi Noul Cod civil ne da un motiv de optimism : el dispune ca  buna credinta trebuie sa ghideze comportamentul contractantilor nu numai la negocierea contractului, ci si in cursul executarii acestuia. Desi buna credinta este un concept juridic, el are la baza, totusi, un concept sociologic sau chiar etic : bunul simt comun. Ceea ce pentru omul obsinuit, ne-familiarizat cu conceptele juridice, este de bun simt, trebuie sa fie de bun simt si pentru jurist. Cel ce actioneaza dupa bunul simt comun, este de buna credinta. Iar buna credinta este starea normala a omului, care nu trebuie probata, ci doar afirmata. Cel ce intentioneaza sa contrazica afirmarea bunei credinte trebuie sa faca proba contrara, a relei-credinte. De aceea, va fi relativ simplu pentru judecator sa constate ca nu este de bun simt ca un profesionist, care a introdus in contractele sale pre-formulate clauze abuzive si, in plus, a utilizat tehnici inselatoare de convingere a consumatorului, sa uzeze de aceste clauze abuzive pentru a cistiga din aplicarea acestora, in dauna consumatorului. De asemenea, va fi relativ simplu pentru judecator sa constate ca nu sunt de bun simt legile prin care statul sau autoritatile publice refuza drepturi salariale, pensii si alte prestatii sociale la care s-a angajat in perioada de boom economic. Profesionistul, ca sa schimbe solutia in favoarea sa, va trebui sa probeze negocierea clauzelor, legitimitatea reclamei, faptul de a nu fi profitat de starea de alterare a vointei clientului la contractare (care a semnat pentru ca psihologic sau economic nu avea de ales) s.a.m.d. Iar statul si autoritatile vor trebui sa probeze ca nu s-au folosit de pirghiile puterii prin mimarea regulilor democratice (utilizind ordonante de urgenta sau mecanismul de asumare a raspunderii in Parlament) pentru a reduce sau neutraliza drepturile cistigate de cetateni prin propriile acte normative.

Pe de alta parte, este inca in toi revolta judiciara declansata in anul 2011 prin procesele colective contra bancilor si contra autoritatilor. Sunt pe drum mai multe alte procese contra ridicarilor ilegale de masini si contra rovinietei ilegal aplicata, precum si o reglementare care va putea re-instaura regula bunului simt si precedentele judiciare in contracte si, in genere, in comportamentul juridic.

In 2010 criza s-a instalat deplin in Romania si a inceput sa se simta la nivel de individ, care a inceput sa pretuiasca orice leu pe are il cheltuieste in plus si, cu atit mai mult, orice leu pe care il plateste nedatorat bancilor sau ii este confiscat de stat ca urmare a masurilor de austeritate. Cetatenii romani s-au asociat si, in procese colective, au dat in judecata puternicii lor co-contractanti si statul. A fost o adevarata revolta judiciara contra puterii economice sau politice, la care judecatorii au raspuns pozitiv intr-o prima faza. Si, cel mai important, procesele colective din 2010 i-au facut pe detinatorii puterii sa se teama de abuzurile lor si sa incerce sa vada legea si contractele altfel, ca instrumente de drepturi nu numai pentru ei, ci si pentru destinatari ori pentru co-contractanti.

Raspunsul autoritatilor – in care includ si sefii de orice nivel ai judecatorilor – la acest curent a fost incercarea, in parte reusita, de descurajare a judecatorilor sau chiar de timorare a acestora. Multi dintre judecatori au inceput sa se teama de sanctiuni disciplinare sau de riscul de a nu isi putea continua ascensiunea profesionala. Unora li s-a oferit o cariera corespunzatoare in schimbul unor solutii care sa nu deranjeze puterea economica sau politica. Si probabil ca unii au acceptat oferta, intrucit unele dintre solutiile revolutionare din toamna anului 2010 au fost desfiintate in recurs, in ciuda unei evidente incalcari a principiilor CEDO si ale dreptului comunitar european. Raspunsul puternicilor economiei la acest curent a fost majorarea bugetelor de PR, cu accent pe decredibilizarea liderilor de procese colective si pe descurajarea reclamantilor. Multi judecatori au inceput sa se intrebe daca este bine sa actioneze ca oameni ai cetatii in timp ce cariera le este pusa in pericol sau creditele angajate la banci le sunt declarate scadente anticipat. Si probabil aceste judecatori, mai ales cei din Bucuresti, au cedat propriilor tentatii mirene, in defavoarea atitudinii semi-eroice din toamna, cind in sute de procese bancile erau trimise la podea. Este clar ca, spre exemplu, la Curtea de Casatie puterea economica a bancilor este considerata mai importanta decit multimea de 4 milioane de consumatori, din moment ce, recent, s-a desfiintat decizia unui curtii de apel din tara, decizie pe care eu o laudam in urma cu citeva luni pe blogul meu. Sau, cine stie, judecatorilor le-a disparut, intre timp, curajul de a-si respecta obligatia din Constitutie de a aplica dreptul chiar si in contra legii. Sau independenta?

Procesele colective sunt grele si de natura a demola unele cutume ale instantelor ori de natura a deranja comoditatea judecatorilor. Refuzul de a le judeca sub diverse pretexte (inadmisibilitate, lipsa de timp, lipsa de resurse financiare, logistice si umane, complexitate ridicata, lipsa de obiect pe motiv de abrogare sau revocare a actului administrativ atacat, inlocuit intre timp de putere cu un alt act administrativ sau cu o ordonanta de urgenta, inatacabila in contencios, „ne-prevederea” in lege etc.) este cel mai periculos risc pentru statul de drept, mai ales in aceasta perioada de criza, cind cei puternici devin si mai puternici, pe motiv ca sunt prea puternici pentru a esua.

Am intilnit judecatori care refuza sa judece procese colective, pur si simplu. O intreaga sectie a Tribunalului Bucuresti – sectia de litigii de munca – refuza procesele colective in materie de pensii si alte drepturi sociale pe motiv ca sunt prea complicate si ca fac indirect inaplicabila regula repartizarii aleatorii „optime” a dosarelor, regula care a dus la consecinta unor termene de peste 18 luni in litigiile de munca (despre care stim cu totii ca sunt realmente pe viata si pe moarte). Este o directiva a conducerii sectiei care „se respecta si nu se discuta”. Cu toate ca judecatorii se considera independenti si nu subordonati ierarhic, ca la armata. Si cu toate ca, atunci cind au obtinut in justitie salarii si sporuri, judecatorii si procurorii au facut-o in procese colective. Sunt, de altfel, notorii situatiile in care, sub pretextul independentei, judecatorii refuza sa aplice precedentul judiciar. O doamna judecatoare de la sectorul 3, recent venita de pe bancile INM, obisnuieste sa spuna in stil Louis XIV : „eu nu sunt tinuta de ceea ce spun alti judecatori”. Adica, l’etiquete c’est moi. Aceasta in conditiile in care CEDO ne spune de ani de zile ca tocmai refuzul precedentului judiciar este incalcarea cea mai grava a accesului liber si efectiv la justitie si ca precedentul judiciar este lege in sensul Conventiei, in timp ce legea interna, imprevizila, schimbata zi de zi, impanata cu politici efemere, nu este lege in sensul Conventiei si trebuie inlaturata de la aplicare. Daca acest gen de independenta este deprinsa in INM, poate ca ar fi momentul sa ne intrebam daca o astfel de scolire a judecatorilor ne dorim. Daca procesele colective sunt atit de ostil primite de judecatori, dupa ce in anii din urma le acceptau pe motiv ca reclamanti sunt ei, poate ca ar fi momentul sa ne intrebam daca nu cumva ar trebui organizate curti cu juri pentru acest gen de procese, care sa se pronunte cu simplitate si pe intelesul tuturor, pe baza realitatii faptelor, a echitatii si a bunului simt comun, lasind judecatorilor „grija” sau „distractia” formelor procedurale si a exceptiilor, inadmisibilitatilor si a altor bla-bla-uri tehnice neinteresante, ba chiar detestabile pentru omul de rind. Si poate ca ar fi bine sa ne intrebam daca nu cumva unii dintre judecatori, macar cei de la virful sistemului juridicar, ar trebui sa fie supusi scrutinului alegatorilor – impricinati, asa cum se intimpla de sute de ani in SUA. In fine, daca precedentul judiciar este atit de vehement refuzat de judecatori care se considera un fel de semi-zei ai societatii, poate ca ar fi bine ca precedentul judiciar din procesele colective sa devina lege interna a Romaniei. 

Revirimentul de incredere in justitie a cetatenilor din anul 2010 este o oportunitate pe care CSM, profesiile juridice si autoritatile nu ar trebui sa o piarda. Oamenii au vrut sa creada in justitia noastra si de aceea au creat consortii procesuale declansind procese colective. Implicind un numar mare de oameni, costurile legale si judiciare sunt suportabile, numarul cauzelor se reduce, iar solutiile date in dosare cu mii de reclamanti sunt mai greu de refuzat de judecatori cu titlu de precedent judiciar. E simplu, e de bun simt. Daca justitia va deveni simpla, logica, pe intelesul tuturor si predictibila, oamenii isi vor recapata increderea in justitie, iar detinatorii puterii vor invata treptat sa ne respecte pe noi ca cetateni, votanti si consumatori a la fois. Stiind la ce trebuie sa se astepte, oamenii n vor mai merge atit de des in justitie sa isi pretinda drepturile, ci isi vor respecta conventiile si obligatiile din bun simt. Iar CEDO va rasufla, in sfirsit, usurata, putind sa inchida robinetul cu miile de cazuri romanesti cu care este inundata in prezent.

Taxa pe valoare totala

Postat de Gheorghe Piperea in Despre avocatura

Cesiunea de drepturi de autor nu este o operaţiune purtătoare de TVA.

Din Codul fiscal rezultă că, pentru a fi purtătoare de TVA, o operaţiune trebuie să fie : (i) o vânzare de bunuri sau o prestare de servicii (ii) care are caracter economic şi de continuitate (iii) şi care este efectuată de o persoană impozabilă cu TVA.

1. Cesiunea de drepturi de autor nu este nici vânzare de mărfuri, nici prestare de servicii, ci o operaţiune juridică distinctă de oricare dintre acestea.

Prin cesiunea de drept de autor se conferă beneficiarului (cesionar, plătitor al preţului cesiunii) exclusivitatea exploatării operei de creaţie intelectuală. Autorul – cedentul dreptului de autor – îşi asumă o abstenţiune, adică o obligaţie de a se abţine de la acte sau fapte care ar fi de natură să stânjenească exploatarea operei de către cesionar. În schimbul acestei abstenţiuni, autorul primeşte un preţ, pe care îl încasează la momentul cesiunii sau, după caz, eşalonat în timp, după cum opera este exploatată de cesionar, dintr-o dată sau fracţionat. În orice caz, nu se transferă la cesionar decât dreptul patrimonial asupra operei, nu şi drepturile nepatrimoniale (cum ar fi, spre exemplu, paternitatea operei). 

Pentru motivele de mai sus, cesiunea de drept de autor (drept de proprietate intelectuală) nu se asimilează cu vânzarea de bunuri, întrucât drepturile de autor nu sunt bunuri corporale (materiale), ci valori incorporale.

Cesiunea dreptului de autor nu se asimilează nici cu prestările de servicii, întrucât nu presupune o activitate în favoarea beneficiarului. Această soluţie este prezentă şi în jurisprudenţa recentă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

În speţa Falco Stiftung (fundaţia fostei vedete austriece Falco), soluţionata de CJUE în 2009, s-a statuat expres că cesiunea de drepturi de proprietate intelectuală nu este o prestare de servicii în sensul Regulamentului 44/2001 cu privire la competenţa de soluţionare a litigiilor în dreptul Uniunii Europene.

Este de reţinut că, deşi art. 50 din Tratat (libera circulaţie a serviciilor) şi Directiva cu privire la TVA din 2006 se referă la cesiunea de drepturi de proprietate intelectuală ca fiind inclusă în categoria largă a prestărilor de servicii, CJUE a interpretat cele trei acte de drept comunitar european în sensul că includerea cesiunii drepturilor de autor în categoria prestărilor de servicii are doar semnificaţia că, nefiind nici vânzare de bunuri, nici prestare de servicii propriu-zisă, cesiunea de drepturi de proprietate intelectuală este trecută în categoria prestărilor de servicii doar by default, adică din lipsa unei a treia categorii care să permită persoanelor implicate în aceste operaţiuni să beneficieze de libertăţile stabilite de Tratat, operaţiunea rămânând esenţial diferită de prestările de servicii din perspectiva Regulamentului 44/2001.

De altfel, Directiva relativa la TVA defineşte prestările de servicii printr-o formulă negativă, intenţionat largă: este prestare de servicii tot ceea ce nu poate fi considerat vânzare de bunuri. În această Directivă nu există, ca operaţiuni potenţial purtătoare de TVA, decât vânzări de bunuri şi prestări de servicii, dar condiţiile în care se aplică efectiv TVA sunt cele de mai sus, respectiv, caracterul economic şi de continuitate al operaţiunii şi efectuarea acesteia de către o persoana impozabilă.

Din această perspectivă, textul din Codul fiscal român conform căruia cesiunea de drept de autor este calificată drept prestare de servicii apare ca fiind o implementare incorectă sau incompletă a Directivei, ceea ce poate da naştere fie la aplicarea directă a Directivei în dreptul intern, fie la întrebări preliminare adresate CJUE de către instanţa română sesizată cu o contestaţie fiscală.

În orice caz, CJUE are înalta competenţă de a da interpretarea oficială şi obligatorie a dreptului Uniunii Europene, ceea ce înseamnă că interpretarea CJUE din 2009 după care cesiunea de drepturi de autor nu este o prestare de servicii este obligatorie pentru instanţele şi autorităţile naţionale, inclusiv pentru cele române. Într-adevăr, conform art. 148 alin. 2 din Constituţia noastră, dreptul comunitar european are prioritate la aplicare faţă de legile interne, astfel că o instanţă română va fi obligată să lase neaplicat textul din Codul fiscal român care consideră că cesiunea de drept de autor este o prestare de servicii.   

2. O operaţiune are caracter economic şi de continuitate dacă are regularitatea specifică unei afaceri şi dacă cel ce o face în mod regulat îşi asumă riscul afacerii, adică riscul de a câştiga sau pierde.  

Noul Cod civil român (care va intra în vigoare în 1 octombrie 2011) prevede că este profesionist cel care exploatează o întreprindere şi că exploatarea unei întreprinderi înseamnă exerciţiul sistematic al unei activităţi organizate de producţie, administrare sau înstrăinare de bunuri sau de prestări de servicii, cu sau fără scopul de a realiza profit. De asemenea, OUG nr. 44/2008 defineşte activitatea economică a persoanelor fizice autorizate (PFA) şi a întreprinderilor individuale sau familiale în coordonate similare, accentuând asupra regularităţii afacerii şi asupra riscului pe care şi-l asumă titularul afacerii.

Acestea sunt indicaţii preţioase asupra modului în care trebuie înţeles Codul fiscal atunci când acesta face referire la activitate economică şi caracter continuu al acestei activităţi. Lipsa regularităţii şi lipsa riscului asumat exclude activitatea respectivă din sfera afacerilor şi, implicit, din sfera activităţii economice, cu consecinţa excluderii de sub incidenţa TVA.

De aici se poate trage concluzia că este o activitate economică şi continuă doar afacerea organizată (întreprinderea), care presupune asumarea unui risc propriu de către titularul afacerii. Dacă riscul nu este alt autorului, ci al unei alte persoane care organizează exploatarea operei de creaţie, atunci operaţiunea de cesiune de drept de autor nu este purtătoare de TVA.  

De notat ca OUG nr. 44/2008 lasă să se înţeleagă că se pot înregistra ca PFA şi persoanele care nu organizează o întreprindere. Este o chestiune de ne-coordonare a legislaţiei dar, dincolo de aceasta, este vorba de persoane care sunt înscrise ca atare în registrul comerţului, nu şi de cei care nu sunt înscrişi ca PFA.

Majoritatea celor care realizează venituri din drepturi de autor nu sunt înscrişi ca PFA. Chiar şi cei înscrişi ca PFA trebuie să primească aceeaşi soluţie fiscala întrucât, în cazul lor, activitatea nu este una economică şi, oricum, nu are caracter continuu.       

Autorul care îşi cedează creaţia artistică, jurnalistică, ştiinţifică etc. nu desfăşoară prin această cesiune o activitate economică  (activitatea este creatia intelectuala, si nu cesiunea) şi autorul, chiar daca încasează periodic sume de bani din cesiunea dreptului de autor, nu face din această încasare periodică o activitate continuă, întrucât el, de fapt, îşi asumă obligaţia de abstenţiune, adică de a nu împiedica exploatarea şi valorificarea de către cesionar a operei. Cel ce face o afacere din valorificarea operei este, de fapt, cesionarul, adică editura, teatrul, organizatorul concertului sau spectacolului, televiziunea, ziarul, portalul de internet etc.  Acesta trebuie sa aplice tva facturilor prin care se valorifica opera creata si, ulterior, cedata de autor.

3. O persoană este impozabilă cu TVA dacă desfăşoară de o manieră independentă activităţi economice de vânzare de bunuri sau de prestări de servicii, cu caracter ce continuitate. Dacă cesiunea de drept de autor creează între cedent (autorul creaţiei) şi cesionar o relaţie de dependenţă de tipul relaţiei dintre salariat şi angajator, atunci condiţia independenţei nu se mai întruneşte şi persoana în cauză nu mai este impozabilă cu TVA.

În concepţia Codului fiscal, persoana fizică ce realizează venituri din drepturi de autor nu poate fi asimilată totuşi cu salariatul din perspectiva impozitului pe venit şi a contribuţiilor la asigurările sociale şi la asigurările de sănătate. De notat ca, desi este greu de decelat, intentia Codului fiscal este aceea de a distinge intre “dependenţa” din perspectiva TVA si “dependenţa” din perspectiva impozitului pe venit, doar aceasta din urma oferind fiscului perspectiva recalificării relaţiei cu plătitorul de venit ca relaţie de dependenţă, cu consecninta asimilarii venitului cu salariul.  

4. Aplicarea de TVA unor contracte care au fost tratate ca fiind nepurtătoare de TVA mai mult de 6 ani de către fiscul român, în condiţiile în care textul legal care permitea, cel puţin teoretic, o tratare ca operaţiune purtătoare de TVA exista încă din 2004, precum şi aplicarea retroactiva de TVA, cu impunerea de penalităţi, contravine jurisprudenţei CEDO.

In Cauza Silver contra Marea Britanie, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat că nu este lege în sensul Convenţiei (şi, deci, este înlăturată de la aplicare, în condiţiile art. 20 din Constituţie), legea care nu permite cetăţeanului să îşi ordoneze comportamentul în aşa fel încât să respecte legea. De asemenea, nu respectă condiţiile încrederii în lege şi ale predictibilităţii aplicării ei de autorităţile care schimbă intempestiv modul în care interpretează şi aplică legea, mai ales cea în domeniul fiscal.

De aceea, consider că textul Codului fiscal care asimilează cesiunea de drepturi de autor cu prestările de servicii nu este aplicabil, iar comportamentul fiscului român care a decis acum, după 6 ani de aplicare a Codului fiscal, să considere cesiunea de drept de autor drept operaţiune purtătoare de TVA şi să aplice retroactiv TVA asupra unor contracte şi venituri pentru care nu s-au emis facturi purtătoare de TVA (şi deci nu au beneficiat de neutralitatea TVA-ului, în sensul compensării TVA-ului deductibil cu cel colectat), nu poate fi temeiul unei soluţii fiscale legale.   

5. Aplicarea de TVA unei operaţiuni care nu s-a facturat cu TVA (nu s-a facturat deloc, venitul fiind plătit în baza contractului ori de către Credidam) transforma TVA-ul, o taxa neutră, într-un cost, care se aplică, practic, la valoarea totală a operaţiunii. Adică, fiscul transforma TVA-ul (taxă pe valoare adăugată) într-o TVT (taxă pe valoare totala).   

6. Contractul de cesiune de drept de autor este integrat, cel mai adesea, unui contract de prestări de servicii (altele decât realizarea şi punerea operei la dispoziţia cesionarului) sau unui contract de muncă. În aceste situaţii, după voinţa părţilor, se va decela activitatea principală urmărită de părţi, care va da natura juridică a întregii operaţiuni. Daca ceea ce contează este realizarea şi punerea la dispoziţie a operei, atunci contractul respectiv va fi calificat drept cesiune de drept de autor, cu consecinţele în privinţa TVA care au fost expuse mai sus. În orice caz, este posibilă şi necesară o împărţire a venitului pe care îl realizează autorul-prestator de servicii sau autorul-salariat în venituri din drepturi de autor şi venituri din prestări servicii/salarii. Plafonul de 35 de mii de euro se va aplica pe fiecare sumă în parte.

Contractul, legea partilor

Postat de Gheorghe Piperea in Despre avocatura

In intelesul sau real si originar, textul art. 969 Cciv ne arata ca o conventie, legal facuta, are putere de lege intre partile contractante. Expresia “contractul este legea partilor” este o formula doctrinara metaforica devenita prin repetare la infinit o cutuma sau, mai degraba, un sablon lingvistic. Este foarte probabil ca vreun autor francez de drept civil, pierdut in negura inceputului de secol XIX, in epoca primelor comentarii la Codul civil francez din 1804, sa fi folosit o butada pentru a exprima acest principiu al fortei obligatorii a contractului, acest artificiu lingvistic (“contractul este legea partilor”) fiind ulterior preluat de toti comentatorii Codului. Un filosof francez de la jumatatea aceluiasi secol XIX (Alfred Fouille) a incercat chiar mai mult decat atat, ajungand sa spuna ca, din moment ce contractul are la baza consimtamantul partii, inseamna ca cine zice contractual, zice just (“qui dit contractuel, dit juste”). Iar noi, in prezent, probabil ca ne-am obisnuit prea mult cu aceste artificii de limbaj. Atat de mult incat insasi Inalta Curte romana de Casatie si Justitie (prin dec. nr. 753/2011, nepublicata inca) a ajuns sa creada in aceste metafore si sa le utilizeze ca argumente ale unor solutii care – hélas – vor ajunge curand precedent judiciar. Prin termenul “lege” din art. 304 pct. 9 Cod Procedura Civila (hotararea a fost data cu incalcarea sau aplicarea gresita a legii), ICCJ intelege “legea partilor”, adică orice conventie particulara, asa cum este, spre exemplu, un act constitutiv al unei societati comerciale. Ce sa mai creada un consumator legat pe viata intr-un contract cu profesionistul? Din moment ce contractul sau este o lege si cine zice contractual zice just, atunci ce sansa mai are acest biet consumator sa solicite, spre exemplu, eliminarea din contract a unor clauze lezionare sau, dupa caz, sa solicite adaptarea unui contract pentru impreviziune? Este clar : putem rescrie motivul de recurs de la art. 304 pct. 9 Cod Procedura Civila. Acesta ar putea suna, de exemplu, astfel: “cand hotararea pronuntata este lipsita de temei legal sau contractual ori a fost data cu incalcarea sau aplicarea gresita a legii, respectiv, a oricărei convenţii private”. Sau, si mai bine, textul ar putea suna asa: “modificarea sau casarea unor hotarari se poate cere si in situatia cand hotararea pronuntata nu convine judecatorilor ICCJ, caselor de avocatura unde acestia au rude, grefierilor sau intregului personal al Inaltei Curti, este lipsita de recomandări de la case inalte de consultanta legala ori a fost data cu interpretarea sau aplicarea corectă sau incorecta a legii”.

Metoda mea de lupta judiciara contra clauzelor abuzive. Pro bono

Postat de Gheorghe Piperea in Despre avocatura

Aveti mai jos schema argumentatiei mele in procesele contra bancilor pentru clauze abuzive in contracte. Ma adresez avocatilor, juristilor si particularilor care ar vrea sa isi dea in judecata bancile (sau, ma rog, partenerul cu care fac banking … ). Eu personal nu mai vreau procese colective anul acesta. Am alte planuri si in plus nu vreau sa fiu considerat, in continuare, inamicul public numarul unu sau cuiul din talpa bancilor …

Asadar :

Preambul

• Principiul autonomiei (libertatii) de vointa si limitele sale; contractul nu este doar un acord de vointa, ci vointele si interesele reunite ale partilor (vointa – capacitate + consimtamint; interesul – continutul contractului, adica obiectul – ce vor partile – si cauza – de ce vor partile); vointa poate lipsi (caz in care este suplinita de interes) ori poate fi limitata sau alterata (caz in care este completata de interes); contractele se fac pentru utilitatea lor, adica vointa este orientata catre ceva, pentru a satisface un interes; in contractele ne-voite nu exista vointa sau aceasta este limitata (contracte fortate sau reglementate; contracte de adeziune; contractele societatilor din grup, intre ele sau cu tertii, nu releva vointa societatii controlate, ci vointa societatii dominante, care este transportata in contract prin instrumentalizarea subsidiarei)

In mod traditional, contractele clasice (negociate) inseamna acordul de vointa al partilor. In realitate, contractul este un summum al vointelor si intereselor partilor. Acordul vointelor inseamna consimtamintul, adica vointa exprimata a partilor care au capacitatea juridica de a contracta. Continutul contractului inseamna obiectul acestuia (ce vor partile) si cauza incheierii lui (de ce vor partile), adica interesele partilor contractului.
Definitia contractului ca acord de vointe si reunire de interese se potriveste doar contractelor negociate. Contractele in care sunt parte profesionistii foarte rar sunt contracte negociate. Unele contracte sunt ne-voite (contracte fortate, contracte de adeziune), vointa uneia dintre parti sau a ambelor lipsind in totalitate, fiind limitata sau fiind alterata de imperativul economic sau psihologic al semnarii contractului. Intr-adevar, cele mai multe contracte ale profesionistilor se incheie nu de voie, ci de nevoie. Cind vointa lipseste sau cind vointa este limitata ori este alterata, ceea ce ramine ca element contractual subiectiv si ceea ce da contractului utilitate este interesul partilor. Ca sa supravietuiasca in lumea globalizata in care traim si ca sa isi mentina calitatea de instrument al optiunii umane, prin care omul isi modifica permanent realitatea si viitorul, contractul trebuie vazut si tratat in utilitatea sa, care inseamna realizarea intereselor partilor.

• Interesele partilor trebuie conciliate; prestatiile partilor trebuie sa fie proportionale si coerente; Echilibrul contractual este o cerinta a obligatiilor contractuale implicite de buna credinta si echitate (art. 970 alin.1 si alin.2) si al exercitiului util si rezonabil al dreptului (care isi gaseste contrariul in abuzul de drept sau, mai larg, in abuzul de putere economica)

• Leziune + clauze interzise/abuzive = dezechlibru contractual originar; impreviziune = dezechilibru contractual survenit incheierii contractului

• Solidarismul contractual – contractul pe termen lung sau contractul cu prestatii succesive este un parteneriat intre parti; acestea sunt solidar obligate sa asigure utilitatea contractului; fiecare parte este obligata sa puna co-contractantul in postura de a-si realiza interesele (emolumentul contractului); in acest fel, se asigura perenitatea contractului

Solidarismul contractual inseamna legatura contractuala intrinseca si profunda pe care contractul o creeaza intre partile contractului, care sunt in solidar obligate sa realizeze continutul contractului, adica interesele fiecareia dintre ele. In contractele pe termen lung sau cu executie succesiva, partile sunt adevarati parteneri la cistig, fiecare dintre parti urmarind un emolument din incheierea si executarea contractului, dar si parteneri la riscurile prespuse de executarea contractului, inclusiv la pierderile generate de existenta sau executarea contractului. Fiecare dintre parti are obligatia de a-l pune pe celalalt in postura de a-si realiza interesul urmarit prin incheierea contractului. De aceea, fiecare parte a contractului are dreptul, in contraprestatie, la aceeasi atitudine din partea celuilalt. Solidarismul contractual pretinde concilierea intereselor partilor, care presupune o justa repartitie intre parti a sarcinilor, riscurilor si profiturilor generate de contract, adica echilibrul contractual. Pentru a concilia interesele partilor, continutul contractului trebuie sa raspunda efectiv exigentelor principiului proportionalitatii si principiului coerentei, iar partile sunt datoare la un comportament de natura a permite celuilalt sa isi atinga scopurile pentru care a incheiat contractul.
Partile au in solidar obligatia de a prezerva utilitatea contractului pentru fiecare dintre ele, iar in acest scop ele sunt datoare sa asigure realizarea continutului contractului si, la nevoie, supravietuirea acestuia.
Solidarismul contractual, astfel vazut, nu se confunda cu domeniul bunei-credinte, desi buna-credinta este, in dreptul nostru, un principiu cu consacrare normativa care poate fi un mijloc alternativ, dar eficient de aplicare a acestuia. De altfel, solidarismul contractual nu se confunda nici cu echitatea, cum nu se confunda nici cu abuzul de putere, care sunt fatete ale solidarismului contractual sau mijoace alternative legale si judiciare de aplicare a acestuia in dreptul nostru.
La momentul incheierii contractului, solidarismul contractual legitimeaza cerinta construirii raporturilor contractuale pe fundamentul echilibrului prestatiilor reciproce, corectind dezechilibrul contractual originar (leziunea sau clauzele abuzive in contractele cu consumatorii). In perioada executarii contractului, solidarismul contractual fundamenteaza datoriile de cooperare si de coerenta ale partilor, vizind fie executarea contractului, fie terminarea sa. Solidarismul contractul este menit a prezerva si salva contractul, oferind solutii in acest scop atit in cazul dificultatilor in executarea contractului, cit si in cazul ne-executarii contractului (impreviziune, eroare, abuz de putere).
Solidarismul contractual se opune doar aparent individualismului. De fapt, s-ar putea spune ca solidarismul contractual este un alt fel de individualism, ridicat de la nivelul partii, la nivelul parteneriatului pe care il creeaza contractul intre parti, adica un individualism bazat nu pe vointa individuala a partilor, ci pe interesele partilor contractuale, pentru realizarea caruia partile sunt solidar obligate. Asadar, nu este vorba de un individualism bazat pe libertatea absoluta de a contracta, pe interesul uneia dintre parti sau pe arbitrariul acesteia, ci de un individualism bazat pe utilitatea contractului pentru parti. In orice caz, solidarismul contractual nu se confunda cu solidarismul social, care tine de alt domeniu alt dreptului si care are, in multe privinta, un ponuntat caracter populist sau de fatada.

• Legislatia referitoare la clauzele abuzive este o aplicatie a solidarismului contractual; clauzele abuzive sunt o fateta specifica legislatiei protectiei consumatorului a leziunii, care este un dezechilibru contractual orginar: (i) conform art. 6 din Legea 193/2000, clauzele abuzive sunt fara efect pentru consumator (interventia in contracte a legiuitorului : legea are efect de levier pentru consumator); (ii) art. 4, art. 14 din Legea 193/2000 : clauzele abuzive sunt nule, administratia sau sistemul judiciar avind atributia de a constata, chiar si din oficiu, aceasta nulitate (interventia judecatorului in contracte : judecatorul este competent nu numai sa constatate nulitatea clauzelor, ci si sa le inlocuiasca cu alte clauze contractuale, care sa corespunda cerintei echilibrului contractual si utilitatii pentru parti a contractului; revizuire/reconstruirea contractului;

• Intreaga legislatie a protectiei consumatorului este de tip levier (“leverage”); efectele nefaste pentru partea slaba in contract ale principiului libertatii de vointa sunt corectate/atenuate de dispozitii legale de ordine publica menite a sprijini (“impinge in sus”) consumatorul intr-o relatie juridica inegalitara, construita pe temeiul unei forte economice a comerciantului disproportionat de mare in raport cu consumatorul care, la data incheierii contractului are o libertate redusa de a contracta sau, in orice caz, o vointa alterata de imperativul psihologic sau economic al incheierii contractului; comerciantul isi impune vointa printr-un contract de adeziune, ne-negociabil; deci art. 969 Cciv nu isi gaseste aplicarea in toate consecintele sale, mai ales ca el trebuie corectat prin raportare la art. 5 Cciv (prin conventiile particularilor nu se poate deroga de la ordinea publica si bunele moravuri; este evident ca aceste doua elemente limiteaza libertatea de a contracta si circumscriu efectele contractului in spatiu si timp, in functie de ceea ce este sau nu permis particularilor, la epoca semnarii contractului sau ulterior, in cursul executarii lor).

• Inegalitatea economica, tehnica si juridica intre cei doi contractanti este situația premisă care explică spiritul întregii legislații privind protecția consumatorilor, care nu poate fi altul decât acela de a remedia dezechilibrul existent la momentul incheierii contractului sau survenit incheierii contractului, prin reglementarea unor norme care contrabalansează raportul de putere, actionind ca un levier (“leverage”) in favoarea consumatorului si, in acest fel, determinind un dezechilibru juridic în sens contrar. Tocmai de aceea, dreptul consumatorilor este în esenţa sa inegalitar, el aducând importante limite libertăţii comerţului profesionistului care este ţinut să se supună unor serii de constrângeri.

Efectele nefaste pentru partea slaba in contract ale principiului libertatii de vointa sunt corectate sau atenuate de dispozitii legale de ordine publica menite a sprijini (“impinge in sus”) consumatorul intr-o relatie juridica inegalitara, construita pe temeiul unei forte economice a comerciantului disproportionat de mare in raport cu consumatorul care, la data incheierii contractului are o libertate redusa de a contracta sau, in orice caz, o vointa alterata de imperativul psihologic sau economic al incheierii contractului. Comerciantul isi impune vointa printr-un contract de adeziune, ne-negociabil. De aceea, art. 969 Cciv nu isi gaseste aplicarea in toate consecintele sale, mai ales ca el trebuie corectat prin raportare la art. 5 Cciv. Intr-adevar, prin conventiile particularilor nu se poate deroga de la ordinea publica si bunele moravuri si este evident ca aceste doua notiuni limiteaza libertatea de a contracta si circumscriu efectele contractului in spatiu si timp, in functie de ceea ce este sau nu permis particularilor, la epoca semnarii contractului sau ulterior, in cursul executarii lor.
Prin efectul de levier, legea restabileste echilibrul in contract, suprimind sau atenuind vointa contractuala a profesionistului. Aceeasi competenta de re-echilibrare a prestatiilor partilor o au si tribunalele, adaptind contractele sau suplinind în contract clauze care n-ar fi putut fi acceptate de profesionist (partea puternica in contract), dar care îl protejează pe consumator sau clientul insignifiant (partea slaba in contract).
Prin Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive in contractele comerciantilor cu consumatorii, lege care a transpus conţinutul Directivei Consiliului 93/13/CEE din 5 aprilie 1993, s-a stabilit în mod expres competenţa instanţei de judecată de a constata caracterul abuziv al clauzelor din aceste contracte. Interpretând această directivă, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit în cauza Oceano Grupo Editorial S.A. versus Rocio Murciano Quintero (C – 240/98) că protecţia conferita concumatorului de acest act normativ permite judecătorului naţional sa aprecieze din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractual, în măsura în care este învestit cu formularea unei cereri întemeiate pe ea. Întrucât un asemenea examen presupune existenţa în prealabil a unui contract semnat de către cele două părţi care şi-a produs integral sau parţial efectele, este neîndoielnic că executarea pentru un anumit interval de timp a obligaţiilor asumate de către consumator nu poate împiedica verificarea conţinutului său de către instanţa de judecată. Ca atare, faptul că aceste contract a fost executat ca atare sau partial de consumatori nu echivaleaza cu acceptarea în integralitate a conţinutului acestuia, din moment ce el contine clauze abuzive . Raţiunea acestui act normativ consista in poziţia de inferioritate economica, juridical si tehnica a consumatorului în raport cu comerciantul, inferioritate care se manifesta atât în ceea ce priveşte puterea de negociere, cât şi în ceea ce priveşte nivelul de informare. Această situaţie îl pune pe consumator în postura de a adera la condiţiile redactate în prealabil de către comerciant fără a avea puterea de a influenţa conţinutul lor.
2. Legea interzice profesionistilor sa includa in contractele lor profesionale clauze abuzive. Legislatia chiar stabileste o lista de clauze considerate ab initio abuzive. In cazul in care, totusi, astfel de clauze sunt inscrise in contract, mai ales daca acesta este un contract pre-formulat, clauzele respective sunt considerate fara efect fata de consummator, pe linga faptul ca ele pot fi declarate nule de instanta, la sesizarea autoritatilor in domeniul protectiei consumatorului sau chiar a consumatorilor, actionind individual sau in asociatii.
Conform art. 6 din Legea 193/2000 privind clauzele abuzive in contractele comerciantilor cu consumatorii, clauzele abuzive sunt fara efect pentru consummator, iar contractul va continua sa fie executat de parti doar daca, prin eliminarea acestor clauze abusive, contractul nu se impune a fi anulat sau reziliat. Art. 4 si art. 13-14 din aceeasi Lege 193/2000 permit judecatorului sa intervina in contract, pentru a-l revizui sau reconstrui, dupa ce, in prealabil, a constatat caracterul abuziv al unora dintre clauzele contractului, aplicind sanctiunea nulitatii absolute a acestor clauze. Daca rezilierea contractului pentru eliminarea clauzelor abuzive nu se impune, contractul putind fi executat in continuare, judecatorul dispune continuarea sa, de data aceasta de pe pozitii echilibrate ale partilor.
Conform art. 4 alin.1 din Legea nr.193/2000, sunt clauze abuzive acele clauze care nu au fost negociate cu consumatorul si care creeaza intre parti un dezechilbru semnificativ al prestatiilor, contrar cerintelor bunei-credinte.

In proces trebuie dat raspuns unor intrebari esentiale si dovedite unele fapte importante.

A. Sunt contractele de credit bancar de retail contracte de adeziune, ne-negociate?

• Contractele de credit de reatail sunt contracte pre-formulate, in baza unui model care se impune bancii romanesti – subsidiara a unei banci straine care, in calitate de societate dominanta, isi impune vointa, intersul si strategia, transportindu-le in contractele bancii cu tertii prin instrumentalizarea acesteia in vederea atingerii propriilor scopuri; vointa bancii romanesti – subsidiara a bancii straine nu este decit aparent vointa sa, iar interesul sau in contract este subsumat interesului general al grupului de societati din care face parte banca romaneasca;
• Regulamentul BNR nr.3/2007 : orice produs bancar nou este supus BNR, in vederea validarii; normele interne ale bancilor, inclusiv cele relative la circuitul contractului de credit de retail in interiorul bancii, in vederea tratarii lui din perspectiva riscului sunt, conform regulilor Basel II (implementate in dreptul bancar roman incepind cu decembrie 2006), supuse aprobarii prealabile a BNR; avem, asadar, de-a face cu un contract – tip, un standard pe care il valideaza BNR inainte de a fi pus in vinzare; in orice caz, conditiile generale de afaceri, care sunt integrate oricarui contract luat in mod individual, sunt indubitabil contracte de adeziune, intrucit ele nu se negociaza, acceptarea lor fiind o conditie pentru a inchieia orice contracte cu banca;
• Contractul in sine este importat din sistemul informatic al bancii, unde este integrat un model de contract pe baza caruia se completeaza orice contract; sistemul informatic al bancii lasa in mod voit spatii goale in zona numelui si a altor date de identificare ale clientului, in zona dobinzii si in zona garantiilor suplimentare; in rest, toate celelalte clauze sunt importate din contractul tip, fixat in sistemul informatic al bancii; cel care vinde creditul nu poate modifica acest contract-tip si, in consecinta, nu poate negocia contractul cu clientul;
• Vointa clientului se rezuma la a semna sa nu contractul; singura optiune este de a alege intre diferite tipuri standard de contracte (ca la supermarket), optiune care este si ea controlata de banca, intrucit banca este cea care stabileste scoringul/ratingul clientului, elemente in functie de care, dupa analiza dosarului (pentru care banca incaseaza un comision consistent), banca indica clientului tipul de credit in care se incadreaza conform ratingului;
• Vointa consumatorului, chiar atit de redusa ca optiuni, este in plus alterata de timpul scurt in care trebuie sa semneze contractul; dupa aprobarea creditului de catre banca, aprobare care se da dupa „analiza dosarului” (ceea ce dureaza uneori 2-3 saptamini) mai ramin clientului citeva zile sau ore pentru analiza si eventual negociere, intrucit semnarea contractului de achizitie sau achizitia in sine este iminenta; cel mai grav vointa clientului este alterata la creditele ipotecare, unde refuzul de a semna ar putea duce la pierderea avansului platit de client in ante-contractul de vinzare-cumparare incheiat pentru imobilul ce ar urma sa fie finantat cu acel credit;
• Procesul de fata nu se refera la procente (in primul rind pentru ca nu se intemeiaza pe contract, ci pe lege); in proces se cere constatarea clauzelor abuzive care permit bancii sa modifice aceste procente; asadar, chiar daca s-ar sustine ca a existat totusi o negociere a procentelor de dobinda/comision de risc, caracterul ne-negociat al contractului subzista, intrucit clauzele care sunt negociabile sunt cele care permit bancii controlul total al executarii contractului si transferul tuturor riscurilor pe seama clientului;
• Banca insasi recunoaste ca acest contract este unul de adeziune, prin documentele depuse la dosar.

B. Contine contractul de credit de consum clauze care provoaca un dezechilibru semnificativ?

• Toate riscurile contractului sunt in sarcina consumatorului. Toate pierderile, inclusiv cele care nu sunt din vina clientilor (criza, impreviziune) sunt suportate de client. Situatia initiala – si-asa afectata masiv de clauzele abuzive – se agraveaza dat fiind ca intre timp s-a ivit criza economica, pentru care numai clientul raspunde, nu si banca;
• Dobinda, desi ar trebui sa fie fixa in conformitate cu clauzele contractuale si cu legea, este variabila in functie de vointa bancii sau de fluctuatiile pietei financiare, intrucit printr-o clauza abuziva banca si-a asigurat variatia dobinzii in functie de acest element exterior vointei clientului, dar pe care banca il aplica si il interpreteaza dupa cum are interes;
• Se percepe un comision de administrare, de risc, de monitorizare a riscului sau de rezerva minima obligatorie, platibil lunar si aplicat la soldul creditului;
• Se percepe o taxa pentru o polita de asigurare emisa de o societate aleasa de banca;
• Sunt constituite garantii, atit materiale, cit si personale sau constituite de terti;
• Se cer garantii suplimentare in caz de devalorizare a celor initiale;
• Se percep penalitati de intirziere;
• Contractul de credit este titlu executoriu, ceea ce absolva banca de stresul unui proces de dretp comun in care sa se obtina un titlu executoriu contra consumatorului;
• Creditul este cesionabil catre recuperatorii de creanta, fara acordul clientului; in cazul in care cesionarul este o subsidiara sau o afiliata a bancii, nici macar nu mai este necesara notificarea clientului;
• Pentru orice incident de plata, consumatorul este trimis pe lista neagra a debitorilor rau platnici, atit la Biroul de credit, ci si la Centrala Riscurilor Bancare de la BNR, cu consecinta excluderii clientului respectiv de la orice forma de creditare pe urmatorii 4-7 ani.

C. Caracterul abuziv este prezumat conform art. 4 din Legea 193/2000 precum si de anexa la aceasta

• Clauza relativa la dobinda este sub efectul prezumtiei de clauza abuziva, deoarece nu este clar exprimata in contract; intr-un text, contractul spune ca dobinda este fixa pe toata durata contractului, dar la un alineat imediat urmator se arata ca banca poate, totusi, sa modifice in mod unilateral dobinda, in functie de conjunctura economica; adica dobinda ar trebui sa fie fixa, dar prin vointa unilaterala a bancii devine variabila;
• Comisionul este o dobinda ascunsa; dovada este declaratia financiara a VBR pe anul 2009, unde comisionul este inregistrat la venituri din dobinzi; comisionul nu poate fi considerat un pret al banilor, caci „pretul” banilor este dobinda; iar daca acest comision ar fi considerat un pret al banilor, prezumtia de caracter abuziv ar fi si mai puternica, intrucit pentru aceeasi prestatie/serviciu, banca incaseaza doua preturi;
• Comisionul este de n%, platibil lunar (dar nu se stie daca este pe an sau pe luna ori pe zi; cu toata aceasta neclaritate, banca il incaseaza luna de luna, de la inceputul contractului) si aplicat la valoarea initiala a contractului sau la soldul creditului;
• Prezumtia de clauza abuziva poate fi ridicata doar prin dovada scrisa, facuta de banca, a caracterului negociat al contractului, si nu doar a unuia sau altuia dintre detaliile contractului (art. 4 alin.3, teza a doua : daca un comerciant pretinde ca o clauza standard preformulata a fost negociata direct cu consumatorul, este de datoria lui sa prezinte probe in acest sens; asadar, proba nu se poate face nici cu martori, nici cu interogatoriul si, cu atit mai putin, cu expertiza, caci acestea nu sunt probe prezentate de banca, ci provocate de banca; o proba nu poate fi prezentata daca nu pre-exista prezentarii);
• Nu intra sub incidenta prezumtiei de caracter abuziv clauzele referitoare la pretul marfii sau la tariful serviciului, cu conditia ca pretul sa fie clar si usor intelgibil pentru un om cu un nivel de cunostinte mediu (bunul simt comun) – art. 4 alin.6; daca pretul nu e clar exprimat, atunci prezumtia redevine aplicabila; in orice caz, contractul de credit bancar este o varianta de imprumut; el nu are pret (pentru ca banii nu sunt marfa) si nici tarif (pentru ca imprumutul nu este un seriviu prestat clientului) si, in consecinta, nu se poate sustine excluderea acestuia de la aplicabilitatea art. 4.

D. Dobinda ar trebui sa fie fixa

• Asa trebuie sa fie interpretat contractul („dobinda este fixa, pe toata perioada contractului”)
• Cind tipul de dobinda nu este clar specificat in contract, se prezuma ca dobinda este fixa, intrucit o astfel de interpretare este in favoarea celui care se obliga.

E. Comisionul de risc este abuziv

• Este, de fapt, o dobinda mascata;
• Este platit pentru aceeasi prestatie pentru care se plateste deja dobinda;
• Este inregistrat ca atare in contabilitatea bancii, ca „venituri din dobinzi”;
• Este menit sa asigure banca in contra riscului dat de portofoliul sau de credite neperformante, ceea ce inseamna ca riscul bancii din aceste credite neperformante nu este suportat nici de banca, nici de debitorii neperformanti, ci de debitorii bun-platnici, asa cum sunt si reclamantii;
• Ca acest comision este stabilit printr-o clauza abuziva rezulta si din faptul ca, pina la momentul actionarii in judecata si chiar si ulterior, reclamantii nu au avut nici un incident de plata; desi, normal, ar fi trebuit ca banca sa restituie aceasta suma acumulata cu titlu de comision de risc (pentru ca riscul nu s-a intimplat niciodata), suma nu a fost si nu va fi restituita decit ca urmare a obligarii la restituire in cazul cistigarii acestui proces.

F. Bancile au mai fost sanctionate
• De instante (o jurisprudenta relevanta este decizia Curtii de Apel Bacau nr.2/2011, pe care a publicat-o intr-un post mai vechi)
• De ANPC (cazuri, mai ales in 2010, sunt multiple; comisionul de risc, de exemplu, a fost invariabil considerat abuziv anul trecut)
• De BNR (unele banci au fost sanctionate in chestiunea comisionului de rezerva minima obligatorie)
• De Comisia Europeana si de Curtea de Justitie a Uniunii Europene (speta Clubul Lombard)

G. Jurisprudenta Curtii de Justitie a Uniunii Europene (CJUE) cu privire la clauzele abuzive folosite de bancile austriece in contractele de credit de retail, ca practica de tip cartelar, concertata la nivel de sistem bancar, precum si la raspunderea societatii – mama pentru fapta anticoncurentaiala a filialei sale

Limitele legale, morale si judiciare ale libertatii de a contracta

Postat de Gheorghe Piperea in Despre avocatura

Orice conventie legal facuta are putere de lege intre partile contractante.
Unii avocati exaltati, care au fost atei toata viata si acum si-au descoperit “vocatia” religioasa, fara sa observe ca nu poti utiliza astfel de cuvinte cu atita usurinta, caci altfel te transformi intr-un hulitor, considera sacrosanct principiul libertatii de vointa.
In realitate, niciodata continutul contractului nu a fost construit prin vointa exclusiva a partilor contractante. Libertatea de vointa, departe de a fi un principiu sacrosanct, nu este decit o iluzie, o aparenta inselatoare. Legea a limitat inca de la originile ei efectele contractului, prin interdictia ca particularii sa deroge prin conventiile lor de la normele ce intereseaza ordinea publica (din care face parte si protectia consumatorilor) si de la bunele moravuri (care impun ca profitul sa fie licit).
Cu atit mai putin in prezent se poate sustine caracterul intangibil si nelimitat al libertatii de a contracta, date fiind fenomenele de concentrare si de expansiune globala a puterii economice a unor profesionisti ai comertului, fenomene accentuate de actuala criza economica mondiala, ghidata acum de politicieni dupa contra-principiul to big to let fail. Ce e interesant e faptul ca nimeni nu este deranjat de revenirea la regula greed is good. Iar super-sefii de banci si corporatii, care au dus lumea in prapastia in care ne aflam, aplicind cu ardoare regula lacomiei, isi rid pe infundate de politicienii care s-au temut de falimentul sistemic si au sustinut pe timp de criza bancile si corporatiile, indatorind statele si, in final, proprii cetateni.
Ca si stiinta, care poate fi utilizata ori manipulata in mod pozitiv (tehnologia este stiinta aplicata in interesul societatii) dar si in mod negativ, si dreptul poate fi manipulat. Desi este nimic altceva decit tehnologie, adica stiinta aplicata, industria militara este utilizata nu numai pentru aparare, ci si pentru agresiune si razboaie ilicite ori terorism. Inteligenta artificiala poate deveni periculoasa pentru om iar clonarea poate fi distructiva pentru fundamentele umanitatii.
Pentru a nu fi aneantizat ori manipulat negativ, dreptul trebuie realizat in scopul organizarii pacii sociale. Manipularile negative ale dreptului pot fi corectate daca dreptului i se da sensul sau profund, adica echitatea sau, mai bine zis, bunul simt comun care legitimeaza legea, contractul si hotarirea judecatorului.
Contractul, ca si legea si sistemul judiciar, in ansamblu, poate fi manipulat. Contractul poate fi instrumentul abuzului, poate da o aparenta de legalitate intereselor meschine, fraudei, profitului ilicit etc. si poate „cimenta” inegalitatile sociale si economice. Inegalitatile nu pot fi interzise in sine, pentru ca nu sunt rele in sine. Oamenii nu sunt egali, pentru ca sunt diferiti. Oameni au dreptul sa fie diferiti. Hazardul ne pune in mina carti de joc diferite. Nu este ilicit sau contrar regulilor jocului faptul de a juca dur sau manipulatoriu, fara sa ai, de fapt, carti bune in mina (in limbaj de poker, aceasta tehnica se numeste „cacialma”), ci faptul de a trisa. Inegalitatile sunt ilicite si imorale doar atunci cind elimina sansa de cistig ori pierdere sau o reduc in mod neonest in favoarea unuia dintre jucatori sau a jucatorului – trisor.
Aceste manipulari ale contractului sunt negative si nu pot fi protejate de lege sau de totalitatea dreptului, intrucit sansele oamenilor de a se realiza in societate sunt egale, iar principiul egalitatii in drepturi, care inseamna egalitatea sanselor, este consacrat la nivel constitutional si conventional, facind parte din categoria drepturilor omului. Aplicind echitatea in executarea, interpretarea sau revizuirea contractului, manipularea dreptului prin contracte poate fi inlaturata si, in locul manipularii contractuale, se poate instaura justitia contractuala. Dar contractul poate fi manipulat si in sens pozitiv : legiuitorul poate declara nule unele clauze in contracte sau contractul in intregul sau, intrucit contravin ordinii publice sau bunelor moravuri, iar judecatorul poate anula total sau partial contractul, ori il poate reconstrui pentru a corecta dezechilibrul contractual sau pentru a (re)concilia interesele partilor.
In doctrina franceza s-a afirmat ca, departe de a duce la raporturi juridice echilibrate, autonomia de voinţă are ca rezultat faptul că ,,cei mai puternici impun legea celor mai slabi” şi adeseori contractul consacră ,,strivirea celui mai slab de către cel puternic” .
Asa cum s-a aratat in doctrina noastra recenta , in dreptul modern, centrul de greutate al contractului s-a deplasat tot mai mult, de la formarea sa, pe terenul executării şi eficacităţii sale; consimţământul prin care se încheie contractul, deşi formal liber exprimat, în unele cazuri nu este conform cu interesul general şi nici cu justiţia; de aceea, nu se poate spune că întotdeauna contractul este just; dimpotrivă, în unele situaţii, contractul obiectivează egoismul, inegalitatea şi interesul pur individual al părţilor . Instantele au competenta de a anula contractele, in totalitate sau in parte, dar si pe aceea de a le adapta si a le revizui, in vederea (re)instaurarii echilibrului contractual menit sa faca posibila continuarea executarii contractului in interesul ambelor parti. Profesorul Liviu Pop de la Cluj arata in 2009 ca, atunci când, datorită unor fenomene economice, intervine un dezechilibru contractual grav între părţile contractante, judecătorul poate dispune modificarea contractelor sau chiar încetarea lor. Revizuirea judiciară a contractelor este o idee acceptata de multi alti autori de drept civil, romani sau francezi . Instantele pot dispune de exemplu, re-esalonari sau termene de gratie, eliminarea unor clauze contractuale, cum ar fi clauzele abuzive , ori chiar completarea contractului cu clauze care sa suplineasca vointa partilor. Instantele sunt competente sa exercite un control al comportamentului părţilor şi obligarea lor la o conduită loială şi cooperantă pentru ca fiecare să poată obţine avantajele avute în vedere la încheierea contractului .

Scrisoare de final de an 2010

Postat de Gheorghe Piperea in "The Way I Are", Despre avocatura

“Doamnelor si domnilor,

Sunt onorat si mandru sa va am drept clienti. Multumesc pentru ca ati avut incredere in mine si echipa mea si rabdarea necesara pentru a trece peste amaraciunea pierderii cererii de ordonanta presedintiala pentru suspendarea platii ratelor. Desi anul 2010 nu s-a terminat foarte fericit pentru dumneavoastra iar Mosul a fost mai degraba un fel de Grinch de prin Muntii Alpi austrieci, putem spera intr-un an 2011 mai bun, mai ales ca justitia a fost de acord sa ne judecam pe fond mai repede decat ne asteptam. Dezamagirea pierderii cererii de suspendare a platii ratelor poate fi repede uitata, pentru ca pe fond legea si echitatea sunt de partea noastra. Sunt convins ca avem dreptate si ca oricat de mare, influent si puternic ar fi adversarul nostru, justitia ne va face dreptate. Chiar daca nu se vede de la distanta, in demersul dumneavoastra, la care mi-ati facut onoarea sa ma asociati, ati repurtat deja o mare victorie. Nu numai ca v-ati facut auziti, dar ati determinat o spaima teribila adversarilor nostri, care si-au pus in aplicare tot arsenalul de metode, mai mult sau mai putin legitime, pentru a va oculta in continuare practicile lor abuzive. Pe termen imediat sau scurt, adversarii nostri au castigat si in tribunal si in parlament, pentru ca au avut puterea necesara, dar pe termen mediu si lung au pierdut. Din momentul in care ati aparut ca grupare pe internet si, mai aplicat, din momentul in care ati decis sa declansati procese contra bancii, lumea noastra s-a schimbat fundamental. Nimic din ceea ce se obisnuisera sa stie sau sa faca adversarii dumneavoastra nu va mai fi la fel.  Modelul de business pe baza caruia ei au facut atat de mari profituri in trecutul apropiat este, practic, desfiintat, si aceasta datorita dumneavoastra si, in mica masura, mie si echipei mele. Nimeni in Romania nu va mai incheia acest gen de contracte care contine clauzele abuzive incriminate de dumneavoastra. Nimeni in Romania nu va mai incheia contracte cu bancile fara sa le citeasca de 3 ori inainte. Nu exagerez cand spun ca, datorita dumneavoastra, consumatorul de produse bancare este mai luminat acum (si, implicit, mai protejat) si mai putin dispus sa se lasa prada reclamelor si mesajelor de amicitie false ori inselatoare ale bancilor. Si aceasta in conditiile in care o autoritate publica, ANPC, nu a reusit acest lucru in 2 ani de zile de interventii si sanctiuni la adresa bancilor, iar nenumaratele asociatii de protectie a consumatorilor au fost alaturi de consumatori doar cu numele.

Cred ca un element profund caracterizeaza gestul coalizarii dumneavoastra impotriva abuzului de putere economica si politica. In fata unei clase politico-economice care, cu scuza penibila a luptei contra crizei economice, pune pe primul loc in ordinea de prioritati salvarea sistemului bancar, adica exact a celui vinovat de aparitia si instalarea crizei, si lasa pe locuri secunde sau neimportante necesitatile sociale, familiale sau individuale ale cetatenilor, dumneavoastra ati spus ferm si argumentat: “nu, nu mai acceptam sa fim lasati la urma sau sa suportam masurile de austeritate la infinit. Avem familii, avem obligatii sociale si,  de aceea, prioritatile noastre sunt altele. Suntem nu numai platitori de taxe sau de rate, ci si cetateni ai acestui stat. Avem drepturi, intrucat platim. Fara noi, cei care platim, nu ar exista nici puterea politica, nici cea economica. Asa ca ar fi bine sa ne ascultati si sa ne respectati drepturile”. De altfel, am fost impresionat, sa vad la petrecerea de Craciun de duminica, de la Liceul Sincai, ca toti cei prezenti au venit cu copii si cu familia. Cred ca acestea sunt lucrurile importante si durabile, pentru care merita sa luptam. In alta ordine de idei, cred ca raporturile noastre profesionale au fost atat de cordiale incat clientii Volksbank m-au invitat la petrecerea de Craciun (organizata chiar sub numele PNC1!) iar clientii BCR mi-au facut onoarea de a ma invita ca membru fondator in viitoarea Asociatie de Protectie a Consumatorilor bancari. Pentru ambele gesturi, pe care le consider gesturi de prietenie sincera, va multumesc.

Va urez sarbatori fericite si sper sa aveti un an mai bun, in care sa vi se faca dreptate.

La multi ani!

Al dvs.

Gheorghe Piperea”

Too big to (let) fail

Postat de Gheorghe Piperea in Despre avocatura

Intre octombrie 2008 si octombrie 2010, CE a aprobat ajutoare de stat pentru banci de 4.589 mld euro. Adica PIB-ul Romaniei pe 45 de ani. Nu se stie cite astfel de ajutoare de stat au trecut neobservate, caci CE a fost (mult prea) permisiva cu acest gen de ajutoare. Au fost efectiv cheltuiti cu salvarea bancilor 1.000 mld euro in 2008 si 250 mil euro in 2009. Pentru toate celelalte sectoare economice la un loc s-au aprobat, in aceeasi perioada, ajutoare de stat de 73 mld euro (de peste 60 de ori mai mici). Si se presupune ca ajutoarele de stat in zona IMM-urilor sau in sectoarele productive ar trebui sa creeze locuri de munca, intr-o Europa cu peste 50 milioane de someri…

Ajutorul de stat este sprijinul cu bani publici acordat de autoritatile publice intreprinderilor aflate in dificultate. Deciziile de ajutor de stat sunt decizii ale administratiei potential anticoncurentiale ,dar si netransparente, decizii in adoptarea carora cetatenii nu sunt consultati. Intrucit statele (cu exceptia Islandei) au decis in acesti ani sa salveze bancile, undele dintre ele fiind nu numai salvate, ci chiar propulsate in fruntea clamsamentului mondial al bancilor dupa valoarea activelor (HSBC, Barclays, BNP Parisbas), ara sa vrea, contribuabilul a fost si este implicat in acest efort, la limita legitimitatii, de salvare a bancilor de la faliment. 

Contribuabilul nu este doar un platitor de taxe si impozite, el este si cetatean. Iar cetateanul are drepturi, nu doar obligatii. Inainte de a-l face solidar cu bancile datornice si aflate in pragul colapsului si inainte de a-l face partas la riscul afacerilor acestora, cetateanul trebuie sa aiba certitudinea realizarii drepturilor lui, iar in lipsa, speranta legitima a acestei realizari.

Daca platim taxe si impozite, este pentru ca asteptam ca statul sa ne finanteze corect si la timp sistemul public de educatie, sanatate, ordine publica, justitie si aparare. Deficitele majore ale acestor sisteme, pe motiv ca statul si-a stabilit ca prioritate salvarea de la faliment a bancilor, (factorii determinanti, deloc inocenti, ai crizei), face complet lipsita de sens respectarea obligatiei cetateanului de a plati taxe si impozite. Nu platim impozite pentru ca statul sa ii arunce in gaurile negre ale unui sistem financiar care se ghideaza (inca) dupa sloganul “lacomia este buna” (greed is good).

Daca platim contributii la sistemele de asigurari sociale este pentru ca asteptam ca, atunci cind suntem in nevoie, aceste sisteme sa ne ajute cu bani si prestatii sociale care sa ne permita sa iesim din impas sau sa supravietuim in caz de incapacitate de munca, boala, cresterea copilului, accident etc. Sistemul de asigurari sociale trebuie sa ne plateasca pensii, ajutor de somaj sau de invaliditate, indemnizatii de crestere a copiilor, medicamente si tratament. Aceste prestatii sociale, platite sistemului cu mult timp inainte, sunt mult mai importante decit necesitatea salvarii unui sistem financiar vinovat de propria criza si care, ca ansamblu, oricum cistiga prin diversele scheme de hedging sau din ajutoare de stat ori prin umflarea cantitatii de pseudo-bani aruncati cu lopata pe piata.            

Bancile si creditorii lor, inclusiv detinatorii de obligatiuni, trebuie  sa suporte riscul unei investitii gresite. Ei sunt profesionisti ai riscului, avind capacitatea de a evalua riscul investitional si resursele necesare pentru a-si asuma acest risc. Ei chiar speculeaza asupra cursului evenimentelor, acceptind mental sau institutional ca ar putea sa piarda si, deci, nu pot si nu trebuie sa fie protejati. In jurul lor roiesc informatiile esentiale si prompte, avocatii, consultantii si managerii de risc, platiti regeste. Ei au la indemina schemele Ponzi, fondurile de investitii si fondurile de hedging, unele specializate chiar in jocul cu riscurile si in segmentarea pierderilor potentiale. In definitiv aceste institutii au facut si fac afaceri, profitabile, s-au jucat si se joaca cu banii, creând (pseudo)bani. Daca afacerea este o aventura, atunci falimentul este consecinta necesara a aventurii care s-a terminat prost. Particularii, in schimb, nu au mijloacele bancilor. De aceea, ei sunt destinatarii exclusivi ai legilor de protectie (ca investitori, deponenti, consumatori sau contribuabili). Contribuabilii nu sunt investitori in banci, ci platitori de taxe, impozite si contributii la asigurarile sociale.

Oricum, contribuabilii nu au stiut cind va fi intervenit criza. Au avut grija politicienii si guvernatorii bancilor centrale sa le ascunda informatiile esentiale. In Romania, detinatorii puterii politice si economice ne-au spus intial ca nu exista motive de temeri, apoi ca criza nu este atit de aproape, ulterior ca criza totusi s-ar putea sa loveasca si la noi, mai tirziu ca criza este din ce in ce mai violenta si ca, in final, pentru a lupta contra crizei si a salva stabilitatea sitemului financiar, ne trebuie masuri de austeritate fata de care tentatiile vindicative ale destinatarilor austeritatii (ca intotdeauna, cei multi si fara putere) nu isi gasesc rostul sau, daca au totusi rost, nu isi gasesc momentul. Ca doar suntem in criza, nu? 

Nu numai bancile sunt creditorii statului, ci si cetatenii acestuia. In fapt, ca cetatenii, suntem cei mai importanti si mai numerosi creditori. Avem creante contra statului, caci platim.

Sa luam aminte. Irlanda nu a acceptat sa lase bancile sa falimenteze; le-a salvat, platind in locul lor 60 mld euro (deficit bugetar : 32%). Acum, ca stat, Irlanda este in stare de faliment controlat de creditorii sai financiari, si nu de cetatenii irlandezi. In schimb, Islanda a acceptat sa-si falimenteze toate bancile. Datoriile bancilor islandeze sunt suportate de creditorii bancilor, ca urmare a falimentului. Nu au fost afectati direct cetatenii islandezi, care, oricum, erau afectati deja de criza. Islanda a avut chiar un referendum in care cetatenii si-au aratat dezacordul cu ideea de a salva bancile. Islanda si-a respectat creditorii importanti, cetatenii, iar bancile mari, prea mari pentru o tara ca Islanda, s-au faramitat in institutii mai mici, capabile sa sprijine economia. Asadar, expresii ca to big to (let) fail, facute sa controleze mintile usor de manipulat, nu mai sperie pe nimeni. Presedintele Islandei, Olafur Grimsson spunea : „cum putem obliga cetatenii sa plateasca pentru greselile bancherilor?” Buna intrebare pentru presedinte, premier, guvernator. Ai Romaniei.