Aplicabilitatea regulilor privind societățile pe acțiuni la societățile cu răspundere limitată. De când? De lege ferenda

  1. Societatea cu răspundere limitată este concepută şi adaptată ca o formă juridică potrivită pentru operaţiuni comerciale de anvergură medie, dat fiind faptul că regulile de constituire şi funcţionare sunt mult mai simple decât în cazul societăţilor de capital. De asemenea, afacerile „de familie” se desfășoară prin societăți cu răspundere limitată, care sunt protejate de terţii interesaţi de preluarea societăţii prin caracterul intuitupersonae al societăţii, concretizat în regulile de transmitere a părţilor sociale, mai precis în dreptul de agrement al asociaţilor existenţi la intrarea terţilor neasociaţi, dobânditori ai părţilor sociale în societate[1].

  1. Cu toate acestea, reglementarea actuală a societăților cu răspundere limitată prezintă câteva dezavantajemajore, atât din perspectiva situării societății în sfera juridică, cât și din punctul de vedere al raporturilor dintre asociați, dintre aceștia și societate, respectiv administratori. Astfel, enumerăm:
  • Răspunderea limitată a asociaților tinde să devină un mit

Principiul răspunderii limitate a asociaților a suferit atenuări semnificative după intrarea în vigoare a Legii 31/1990.

Posibilitatea unor terți și, mai ales, a organelor fiscale de control de a deturna de la scopul lor real și legitim excepțiile de la principiul răspunderii limitate a asociaților poate constitui un veritabil element disuasiv, care să îndemne la moderație persoanele interesate în constituirea unei societăți cu răspundere limitată.

În acest sens, enumerăm cu titlu exemplificativ câteva situații:

– cazul prevăzut de art. 202 (23) din Legea 31/1990, ”Creditorii sociali şi orice alte persoane prejudiciate prin hotărârea asociaţilor privitoare la transmiterea părţilor sociale pot formula o cerere de opoziţie prin care să solicite instanţei judecătoreşti să oblige, după caz, societatea sau asociaţii la repararea prejudiciului cauzat, precum şi, dacă este cazul, atragerea răspunderii civile a asociatului care intenţionează să îşi cedeze părţile sociale. Dispoziţiile art. 62 se aplică în mod corespunzător”.

Se constată astfel că transferul de părți sociale poate reprezenta un prilej pentru obligarea asociaților la plata prejudiciilor create, ceea ce constituie o excepție notabilă de la principiul răspunderii limitate a asociaților.

– cazul prevăzut de art. 61-62 din LSC (opoziția la modificarea actelor constitutive): asociatul poate fi obligat la repararea prejudiciului cauzat prin hotărârile privitoare la modificarea actului constitutiv;

– cazul prevăzut de art. 2371 alin. (3) și (4) din LSC (piercing the corporate veil): asociatul răspunde pentru obligațiile neachitate ale societății dacă a abuzat de caracterul limitat al răspunderii sale, de personalitatea juridică distinctă a societății, dacă a dispus de bunurile societății ca și cum ar fi fost bunurile sale proprii sau dacă a diminuat activele societății în beneficiul personal sau al unor terți, cunoscând că societatea nu va mai fi în măsură să-și execute obligațiile;

– cazul reglementat de art. 27 din Codul de procedură fiscală: pentru obligaţiile de plată restante ale debitorului declarat insolvabil în condiţiile Codului de procedură fiscală, răspund solidar cu acesta următoarele persoane: (…) b) administratorii, asociaţii, acţionarii şi orice alte persoane care au provocat insolvabilitatea persoanei juridice debitoare prin înstrăinarea sau ascunderea cu rea-credinţă, sub orice formă, a bunurilor mobile şi imobile proprietatea acesteia.

– cazul prevăzut de art. 169 din Legea nr. 85/2014 (răspunderea pentru intrarea în insolvență): asociații ar putea fi obligați la suportarea unei părți din pasivul societății dacă se demonstrează că aceștia au cauzat starea de insolvență prin faptele ilicite enumerate de acest articol.

– cazul prevăzut de art. 193 NCC (înlăturarea personalității juridice): ”nimeni nu poate invoca împotriva unei persoane de bună-credinţă calitatea de subiect de drept a unei persoane juridice, dacă prin aceasta se urmăreşte ascunderea unei fraude, a unui abuz de drept sau a unei atingeri aduse ordinii publice”.

  • Imposibilitatea societăţii de a se autofinanţa prin emisiunea de valori mobiliare, atunci când anvergura operaţiunilor comerciale o impune, reprezintă un dezavantaj major.

Este adevărat că această formă societară este aptă să ofere cadrul juridic al unor operaţiuni comerciale importante, în practică fiind cea mai răspândită formă de societate comercială, dar imposibilitatea utilizării acestui mecanism îi limitează drastic potențialul.

  • Nelimitarea duratei mandatului administratorului corelată cu o aparentă nelimitare a prerogativelor acestuia și cu o reglementare lacunară a dreptului de control al asociaților.

Astfel, în situația în care un administrator a fost numit pe o durată nelimitată prin actul constitutiv al societății, acesta nu va mai putea fi revocat decât cu unanimitatea voturilor asociaților, întrucât, în această ipoteză, revocarea administratorului constituie o modificare de act constitutiv.

”Stimulat” corespunzător și cunoscând că unul dintre asociați se va opune revocării sale, administratorul respectiv va putea acționa exclusiv în interesul său și al acelui asociat care-l susține, prin diferite metode: extragerea de lichidități pentru a evita realizarea profitului și distribuirea dividendelor, înstrăinarea activelor societății către terți interpuși la prețuri derizorii etc.

  • Reglementarea lacunară a dreptului la informare

În cazul în care societatea nu are cenzori, legea prevede că asociaţii vor avea drepturile de control al gestiunii prevăzute de lege pentru asociaţii societăţilor în nume colectiv.

Trimiterea este lipsită de utilitate, întrucât legea nu prevede niciun drept special de control al gestiunii pentru asociaţii societăţilor în nume colectiv.

De aceea, asociaţii exercită controlul gestiunii în cadrul adunării asociaţilor, prin consultarea registrului asociaţilor şi a celorlalte registre comerciale, a bilanţului şi a contului de profit şi pierdere.

După cum se poate constata, dreptul de control al asociaţilor asupra gestiunii societăţii cu răspundere limitată este reglementat lacunar de Legea societăţilor.

În opinia noastră, fără a se amesteca în gestiunea societăţii, asociaţii neadministratori sunt îndreptăţiţi să fie mai bine informaţi asupra activităţii acesteia.

Redactarea unor rapoarte şi trimiterea lor asociaţilor de către administratori ar asigura controlul şi supravegherea societăţii între adunările generale anuale.

De asemenea, obligaţia administratorilor de a răspunde în scris la unele întrebări pe care asociaţii le adresează pe marginea acestor rapoarte sau asupra conturilor societăţii ar avea aceleaşi efecte şi ar asigura o monitorizare precisă a gestiunii societăţii, dincolo de cifrele din bilanţ de care asociaţii au cunoştinţă numai după încheierea exerciţiului.

Această opinie este susţinută de dispoziţiile art. 1918 NCC referitoare la dreptul de control al asociaţilor asupra gestiunii societăţii: „dacă legea nu prevede altfel, oricare dintre asociaţi are dreptul de a consulta registrele şi situaţiile financiare ale societăţii, de a lua cunoştinţă de operaţiunile acesteia şi de a consulta orice document al societăţii, fără a stânjeni operaţiunile societăţii şi a afecta drepturile celorlalţi asociaţi.

Totuși, prevederile art. 1918 NCC nu constituie un remediu suficient al reglementării lacunare din Legea societăților, deoarece interpretarea propusă poate întâmpina reticență din partea instanțelor de judecată, având în vedere că aceasta este instituită, potrivit Codului civil, în materia societăților simple.

Administratorii vor întocmi un raport anual cu privire la mersul societăţii, care va fi comunicat asociaţilor.

  • Lipsa regulilor privind autorizarea convocării AGA la SRL

 Asociaţilor le este recunoscută doar posibilitatea de a solicita administratorului convocarea adunării generale, iar acest drept este condiţionat de deţinerea unui procent mai mare sau cel puţin egal cu ¼ din capitalul social al societăţii.

Indiferent de procentul din capitalul social deţinut, asociaţii nu sunt îndreptăţiţi să efectueze ei înşişi convocarea adunării generale.

Scopul instituirii acestei facultăţi este acela de a pune la îndemâna asociaţilor posibilitatea convocării adunării atunci când administratorii nu o fac.

Procedura autorizării convocării nu este reglementată în materia societăților cu răspundere limitată, ceea ce înseamnă că soluția ar putea fi procedura prevăzută de art. 119, respectiv autorizarea convocării la societățile pe acțiuni.

Argumentul pentru soluția propusă este principiul stabilit de art. 1 alin. (2) C.civ., conform căruia „în cazurile neprevăzute de lege se aplică uzanţele, iar în lipsa acestora, dispoziţiile legale privitoare la situaţii asemănătoare, iar când nu există asemenea dispoziţii, principiile generale ale dreptului”.

Așadar, constatăm că asociatul care deţine mai mult de o pătrime din capitalul social al societăţii cu răspundere limitată are o singură alternativă serioasă şi viabilă pentru convocarea adunării generale în situaţia în care administratorul refuză acest lucru, respectiv procedura autorizării convocării AGA, dar această reglementare lipsește în materia societăților cu răspundere limitată.

  • Momentul de la care se calculează termenul de 15 zile pentru invocarea nulității relative a hotărârii AGA

În cazul în care hotărârea este lovită de nulitate relativă, aceasta poate fi atacată doar de asociații care au fost prezenți, au votat împotrivă și au cerut să se insereze votul în procesul-verbal, precum și de cei care au lipsit de la ședința adunării.

Pentru asociații prezenți care au votat împotrivă și au cerut să se consemneze opoziția lor în procesul-verbal, momentul de la care se ia cunoștință de hotărâre poate fi chiar momentul adoptării acesteia, ceea ce are drept consecință începerea curgerii termenului de 15 zile în care poate fi introdusă acțiunea în anulare.

Din această perspectivă, apreciem că se impune unificarea regimului juridic în sensul în care termenul de 15 zile în care trebuie atacate hotărârile AGA pentru motive de nulitate relativă să curgă și în cazul societăților cu răspundere limitată de la publicarea în Monitorul Oficial, pentru a înlătura dificultățile și subiectivismul ce pot interveni la nivel probatoriu pentru demonstrarea momentului la care s-a luat la cunoștință de hotărârea respectivă.

2.6. Disensiunile cu privire la strategia de management, politica de afaceri, utilizarea resurselor etc. apar frecvent când societățile cu răspundere limitată depășesc stadiul de afacere mică sau mijlocie și fac pasul spre un volum de activitate mare, acumulează active valoroase și realizează cifre de afaceri consistente.

 După cum se poate observa din analiza reglementărilor legale şi a opiniilor doctrinare, societatea cu răspundere limitată este o societate „de persoane” şi este puternic grevată de caracterul intuitu personae al actului constitutiv.

Elementul esenţial al constituirii unei astfel de societăţi îl reprezintă acordul de voinţă al asociaţilor şi intenţia lor de asociere în considerarea calităţilor personale şi a încrederii reciproce dintre asociaţi.

Aşadar, însuşi legiuitorul a lăsat la dispoziţia asociaţilor o libertate contractuală mai mare decât în cazul societăților de capitaluri.

Pe de altă parte însă, legiuitorul a reglementat restrictiv procedura de modificare a  actului constitutiv al acestor societăţi, în scopul protejării acordului iniţial de voinţă al fondatorilor.

Exact aşa cum un contract nu poate fi modificat decât prin acordul tuturor părţilor contractante, tot aşa şi actul constitutiv (care este, în esență, un contract) nu poate fi modificat fără acordul tuturor asociaţilor. Părţile pot insera în contract prevederi care permit, totuşi, modificarea acordului iniţial în alte condiţii decât unanimitatea.

Acestea sunt regulile comune incidente în materia convenţiilor şi au fost preluate de legiuitor şi în textul normelor speciale prevăzute de art. 192 alin. (2) din Legea nr. 31/1990.

În ipoteza în care unanimitatea/majoritatea cerută de lege sau de actul constitutiv nu este întrunită nici la prima, nici la a doua convocare, hotărârea AGA nu se poate adopta.

Imposibilitatea adoptării unor hotărâri AGA poate fi efectul unor viziuni diferite a asociaţilor asupra strategiei de afaceri/politicii manageriale.

Divergențele de acest gen intervenite între asociaţi capătă uneori dimensiuni patologice și conduc în mod obişnuit la apariţia litigiilor (cereri de excludere, retragere, dizolvare societate).

Efectul indezirabil va fi orientarea societăţii pe un trend descendent, cu consecinţa blocării/diminuării activităţilor rentabile şi a iminenţei insolvenţei.

Evident că divergenţele serioase – perpetuate pe un interval semnificativ de timp – au ca rezultat dispariţia elementului definitoriu al contractului de societate, respectiv affectio societatis, care reprezintă tocmai voinţa comună a asociaţilor de a coopera în cadrul societăţii în scopul realizării obiectului de activitate al acesteia şi al obţinerii de beneficii.

Or, affectio societatis înseamnă atitudinea de responsabilitate a acţionarilor, unii faţă de alţii şi a tuturor faţă de societate, exercitarea activă şi cu bună-credinţă a drepturilor aferente acţiunilor şi obligaţia de fidelitate faţă de societate.

  • Întreprinderea, sintetic definită, este o afacere organizată. Afacerea este o activitate continuă, complexă, sistematică, orientată într-un scop specific, dar care relevă un risc asumat. În actualul context socio-economic, caracterizat prin interconectare și interdependență, întreprinderea nu este un simplu vehicul concurențial sau o ”mașină de făcut bani” pentru manageri sau acționari, ci și un centru vital, în jurul căruia gravitează o multitudine de interese, altele decât cele ale acționarilor.

În teoria guvernării corporatiste[2], persoanele interesate de supraviețuirea întreprinderii sunt denumite sugestiv stakeholders, adică acționari indirecți ai întreprinderii, în contrapoziție cu acționarii direcți, respectiv shareholders.

Întreprinderea este o sursă de locuri de muncă, o sursă de venituri la bugetul statal sau la cel local, un client pentru furnizorii de utilități, un client pentru bănci, un client pentru diverși producători de mărfuri sau prestatori de servicii, etc. Întreprinderea este centrul unei vaste rețele de raporturi juridice și interese economice, sociale și chiar politice.

Dispariția întreprinderii ar însemna dispariția unor locuri de muncă, creșterea ratei șomajului, pierderea unui contribuabil, a unui client etc., astfel că salariații, statul, comunitățile locale, băncile sau chiar simplii creditori chirografari sunt interesați în supraviețuirea întreprinderii, iar aceste interese trebuie protejate, uneori chiar împotriva delăsării sau intenției titularului întreprinderii sau a unora dintre creditori.

În ipoteza dispariției întreprinderii, acționarii direcți (shareholders) își pot pierde investiția, dar se poate întâmpla ca investiția să fi fost deja amortizată, iar acționarii direcți să fi obținut anterior dividende sau alte avantaje consistente.

Oricare ar fi rezultatul pecuniar al dispariției întreprinderii pentru acționarii direcți, este clar că aceștia și-au asumat riscul pierderii investiției prin implicarea în afacerea respectivă.

Însă, dispariția întreprinderii reprezintă invariabil o pierdere pentru acționarii indirecți (stakeholders). Astfel, salariații își pierd locurile de muncă, dispare și sursa de finanțare a cheltuielilor familiale sau personale, inclusiv cele care sunt purtătoare de TVA (principala sursă de alimentare a bugetului public).

În fine, comunitatea locală pierde un angajator, adică o sursă de locuri de muncă, iar statul pierde un contribuabil, precum și o infinitate de plătitori de TVA (o taxă care se suportă, la finalul ciclului economic, de consumator, adică de salariații întreprinderii și comunitatea din care aceștia fac parte).

Dacă întreprinderea este viabilă, indiferent de cauza insolvenței, multiplele interese ce gravitează în jurul întreprinderii impun necesitatea încercării de salvgardare a ei, fie sub controlul acelorași manageri (dacă insolvența este cauzată de conjuncturile economice nefavorabile), fie prin separarea întreprinderii de titularul sau de managerii inițiali (dacă insolvența este cauzată de incompetența sau frauda managerilor).

O întreprindere viabilă sau redresabilă poate să funcționeze dacă va fi separată de managerii săi incompetenți sau frauduloși și va fi încredințată unor manageri capabili și onești, care să facă față rigorilor competiției economice.

Așadar, se impune responsabilizarea acționarilor direcți (shareholders) și a acționarilor indirecți (stakeholders) pentru a atinge rezultatul dorit: win-win situation.

  1. Remedii propuse

În cele ce urmează vom prezenta potențiale remedii pentru unele dintre situațiile semnalate anterior, dar apreciem absolut necesară intervenția legiuitorului în ceea ce privește regimul juridic al societăților cu răspundere limitată.

  • Blocajele decizionale pot fi evitate, în primul rând, prin inserarea în actele constitutive a unor clauze care să aibă ca obiect prevenirea sau tranşarea conflictelor dintre asociaţi, cum ar fi clauza de tip squeeze out[3] (care permite asociatului majoritar să-l „debarce” pe asociatul minoritar, plătind un preţ convenit sau stabilit de experţi pentru părţile sociale deţinute de acesta).

O variantă a clauzei squeeze out este clauza mexican stand-off, care permite fiecăruia dintre asociaţi să-l excludă pe celălalt, plătindu-i pentru părţile sale sociale un preţ convenit sau stabilit de experţi.

De asemenea, asociaţii pot conveni prin contractul de societate sau prin acte adiţionale o procedură de retragere comună din societate (sell out), prin inserarea unor clauze cunoscute în practică sub denumirea de clauze de exit.

Cu titlu de exemplu, menţionăm clauza tag along (prin care asociatul majoritar îi conferă asociatului minoritar dreptul de a participa la vânzarea părţilor sociale deţinute de asociatul majoritar către un terţ în aceleaşi condiţii şi la acelaşi preţ obţinut de asociatul majoritar) şi clauza drag along (prin care asociatul minoritar se obligă să participe la vânzarea părţilor sociale deţinute de asociatul majoritar către un terţ în aceleaşi condiţii şi la acelaşi preţ obţinut de asociatul majoritar).

Astfel de clauze ar trebui să fie frecvent inserate în actele constitutive ale societăţilor, întrucât permit salvgardarea societăţii în situaţiile în care asociaţii ajung la divergenţe ireconciliabile. În funcţie de circumstanţele speţei, unul dintre asociaţi îl „debarcă” pe celălalt asociat (plătindu-i preţul convenit) sau cedează împreună participaţiile deţinute în societate şi lasă un alt investitor să continue afacerea prin intermediul aceleiaşi societăţi.

  • Sfera restrânsă a persoanelor care pot apela la remediile menționate anterior (remediile sunt cunoscute și utilizate doar de ”inițiați” în materie) constituie o problemă aproape insurmontabilă, fapt care impune intervenția legiuitorului în această materie.
  • De lege ferenda, apreciem că, în contextul în care societățile cu răspundere limitată reprezintă statistic o majoritate covârșitoare în raport cu celelalte forme de societate, soluția rezonabilă și eficace ar consta în configurarea unui cadru legislativ corespunzător al acestui tip de societate, care să constituie dreptul comun în privința tuturor societăților.

Astfel, viitorul regim juridic al societăților cu răspundere limitată, devenit drept comun, ar urma să suplinească lipsa de inițiativă sau de voință a părților în privința clauzelor din actele constitutive, precum și lipsa dispozițiilor speciale cu privire la o anumită formă de societate.

  • O altfel de soluție de lege ferenda ar fi aceea ca, pentru eliminarea dezavantajelor rezultate din reglementarea lacunară, în loc de/până la atingerea dezideratului instituirii unui regim juridic adecvat al societăților cu răspundere limitată, în situația în care societatea cu răspundere limitată depășește o anumită cifră de afaceri, respectiva societate să fie tratată conform realității – ca o afacere mare – și să-i fie aplicabile automat, mutatis mutandis, regulile de funcționare ale societăților pe acțiuni (adoptare hotărâri, administrare, situații financiare, cenzori, audit, dreptul la informare, transferul participațiilor etc.).

Este adevărat că regimul juridic al societăților pe acțiuni nu este unul de invidiat, dar, prin raportare la reglementarea societăților cu răspundere limitată, este un regim mult mai coerent și, în consecință, preferabil[4].

[1] Stanciu Cărpenaru, Gheorghe Piperea, Sorin David, Legea societăților, comentariu pe articole, ediția a V-a, CH Beck, București, 2014, pag. 650

[2] https://www.juridice.ro/320588/stakeholders-versus-shareholders.html

[3] Stanciu Cărpenaru, Gheorghe Piperea, Sorin David, Legea societăților, comentariu pe articole, ediția a V-a, CH Beck, București, 2014, pag. 658.

[4] Prin decizia nr. 742/2011 pronunțată în dosarul nr. 9358/1/2010, Înalta Curte de Casaţie și Justiţie, Secţia Comercială, situându-se înaintea vremurilor sale, a stabilit deja că  „reglementarea adunării generale a acţionarilor se aplică drept lege generală pentru toate societăţile comerciale”.

 

Gheorghe Piperea

Petre Piperea

Lasati un raspuns

Trebuie sa fiti conectat pentru a posta un comentariu.