Obligatia de informare, avertizare si consiliere a consumatorilor

 

Capitolul II

Obligatia de informare, avertizare si consiliere a consumatorilor

 

  • 1. Informarea completa, corecta si precisa a consumatorilor

 

  1. Consumatorii incheie contracte cu comerciantii pentru ca trebuie sa consume. A opta in defavoarea consumului de subzistenta sau de confort si in favoarea unei abstinente (auto)impuse este contra-intuitiv si pare a fi irational, cel putin din perspectiva mitului societatii de consum.

Comerciantii incheie cu consumatorii contracte pentru ca trebuie sa isi continue afacerea. A opta in defavoarea volumului mare de vanzari si in favoarea (auto)disciplinarii si a canalizarii comportamentului contractual catre parteneri contractuali constienti de obligatiile pe care si le asuma si de riscurile la care se expun este, de asemenea, contra-intuitiv si pare a fi irational, cel putin din perspectiva strategiilor de marketing, a tintelor de volume de vanzari, a profitului rapid, a mitologiei brandurilor si a alchimiei consumului pe credit. A trata in mod individual si direct cu consumatorii pare a fi un mod bizar si neobisnuit de a intelege si organiza o afacere intr-o era a globalizarii in care individualitatea consumatorului este nu numai blurata, ci chiar stearsa in totalitate, intr-o maniera in care persoana din spatele actului de achizitie nu mai este decat o cifra statistica.

Consumatorul obisnuit si comerciantul stereotipic par, din aceste motive, a fi cele doua personaje blocate in Dilema Prizonierului.

Un contract care are la baza informarea completa si corecta a potentialului co-contractant se poate naste viabil si poate fi realmente un instrument de realizare a intereselor partilor, inclusiv a intereselor comerciantului, intrucat genereaza obligatii si riscuri asumate in cunostinta de cauza si, deci, obligatii care pot fi executate. In schimb, un contract incheiat prin omisiunea sau ascunderea intentionata a informatiei este mai degraba un conflict sau chiar un proces, generand obligatii ale partii slabe si ne-informate a contractului care nu pot fi executate, ceea ce pentru un comerciant care se bazeaza pe un volum mare de contracte este de natura a-i afecta continuitatea afacerii. Informarea pre-contractuala a potentialului co-contractant poate fi, deci, o masura preventiva, sanitara, care profita ulterior nu numai partii mai slabe in contract ci, indirect, si comerciantului, si care il poate feri pe acesta de riscul de insolvabilitate al co-contractantilor si de riscul juridic al unor procese indelungate si costisitoare cu un mare numar de co-contractanti.

Informarea pre-contractuala este, de fapt, singura varianta optimala, benefica ambelor parti, de iesire din Dilema Prizonierului, adica din blocajul juridico-psihologic in care partile ar fi tintuite in lipsa acestei informari. Daca cei doi prizonieri comunica, solutiile generate de cooperarea lor informata nu numai ca le pot fi benefice, dar pot fi chiar superioare ca eficacitate tuturor variantelor de mijloc, “rationale”, de iesire din blocaj. Urmand calea clasica a executarii silite sau, dupa caz, a nulitatii rebutului contractual rezultat din omisiunea sau ocultarea informatiei inseamna a distruge si nu a (re)construi contractul.

O (re)pozitionare prudenta a consumatorului, opusa entuziasmului de moment sau nevoii stringente de a contracta (stari deseori create artificial, prin tehnici de persuasiune, chiar de comerciantul ofertant), care va lua, in baza informatiilor precise, complete, si corecte pe care le primeste de la comerciant, decizia de a contracta doar in masura posibilitatii reale de a executa pe termen lung contractul sau de a refuza contractarea, este deopotriva o masura de auto-protectie a comerciantului fata de ulterioare crize ale contractului rezultate din confruntarea expectatiilor consumatorilor cu realitatea si, mult mai important pentru societate, este o modalitate de imunizare a economiei fata de panicile destructive si fata de contagiunile sectoriale sau generalizate declansate de insolvabilitatea consumatorilor. Insolvabilitatea, in relatiile juridice de afaceri, comerciale, este o stare care, odata instalata, se auto-genereaza, prin efectul de domino, intrucat solvabilitatea si credibilitatea comerciantului care nu isi mai poate recupera creantele contra debitorilor sai faliti determina efecte similare fata de partenerii de afaceri ai acelui comerciant si, tot asa, in lant, pana la colapsul sectorial sau generalizat. Un contract “ratat” de un consumator pe motiv de incapacitate de asumare a obligatiilor si a riscurilor generate de contract este o pierdere infinit mai redusa decat inevitabila supra-indatorare sau ruina a consumatorului ne-informat sau dez-informat. Un contract – lipsa din portofoliul unui comerciant este mult mai putin costisitor decat un contract – problema si infinit mai putin riscant decat o suma de rebuturi contractuale.

In legislatia protectiei consumatorilor, cerinta informarii are nu numai scopul de a proteja consumatorii sub raportul formarii libere si constiente a consimtamantului de a contracta, ci si scopul mediat de a proteja propriul patrimoniu comerciantului fata de rebuturile contractuale rezultate din acorduri de vointa incomplete sau viciate si, mai ales, scopul mediat de garanta concurenta loiala[1].

 

  1. Majoritatea autorilor de drept civil au dat obligatiei (pre)contractuale de informare un fundament exclusiv moral[2]. Unii autori au pus obligaţia pozitiva de informare în corelaţie cu obligaţia negativă de a nu înşela[3]. Altii au considerat ca obligatia generala de informare si-ar avea fundamentul juridic in raspunderea civila delictuala, retinandu-se ca neinformarea ori informarea neadecvata a cumparatorului ar altera consimtamantul acestuia si ar constitui dol prin reticenta[4]. In fine, sunt si autori care considera ca obligatia generala de informare isi are fundamentul in obligatia de buna credinta in negocieri, fiind o cerinta implicita a formarii consimtamantului, in lipsa careia consimtamantul ar fi viciat[5]. Informarea pre-contractuala fiind menita a asigura formarea libera si constienta a consimtamantului, inseamna ca lipsa informarii poate fi sanctionata cu nulitatea contractului si cu angajarea raspunderii civile delictuale a celui in culpa[6]. Asa cum recent s-a aratat in doctrina, numai punand co-contractantului la dispozitie informatia si timpul de reflectie necesare formarii consimtantului, partea cealalalta il trateaza “ca pe o persoana libera si inteligenta, rationala, capabila sa-si urmareasca si sa isi apere propriile interese”. O asemenea “ambianta contractuala” este stimulatoare pentru concurenta, dar si pentru cresterea economica sanatoasa si poate contribui decisiv la preventia sau la calmarea proceselor inflationiste[7]. Intr-adevar, un co-contractant informat este un risc mai redus de insolvabilitate si o persoana mai rezilienta la practicile inselatoare sau anti-concurentiale ale comerciantilor.

Din nefericire, “noul” Cod civil roman din 2011 nu prevede expres aceasta cerinta a informarii prealabile a viitorilor contractanti, informare situata in faza pre-contractuala[8]. In sistemul Codului civil (atat al celui actualmente in vigoare, cat si al celui pe stil vechi, dar bun), cerinta informarii prealabile poate fi doar dedusa din dispozitiile referitoare la buna credinta si la echitate. In plus, reglementarea viciilor care altereaza consimtamantul, a caror existenta poate fi dovedita doar dupa momentul incheierii contractului, avand valoare exclusiv curativa, nu si valoare preventiva, este insuficienta si ineficienta in demersul de asigurare a perenitatii contractului. Pentru evitarea aparitiei unor contracte viciate si, mai ales, pentru salvgardarea intereselor partilor care, totusi, si-au asumat efectele acelor contracte, este necesara prezenta si utilizarea unui instrument preventiv, situat in amonte fata de evenimentul incheierii sau perfectarii contractelor, adica in perioada pre-contractuala. Incercarii costisitoare, aventuroase si indelungate de a sanctiona a posteriori un viciu de consimtamant, cu consecinta destructiva a eliminarii contractului si a cvasi-imposibilei repuneri a partilor in situatia anterioara, ii este preferabila informarea, avertizarea asupra riscurilor, consilierea si perioada de reflectie, instrumente care, de altfel, ar putea evita aparitia unor rebuturi contractuale.

 

  1. In dreptul comercial nu numai ca este echitabil si conform cu buna-credinta ca partenerul contractual sa stie la ce sa se astepte de la un contract atunci cind isi formeaza consimtamintul de a-l semna, dar informarea completa, corecta si prompta a viitorilor contractanti ai comerciantului este premisa fundamentala a formarii sanatoase si reziliente a contractului, ceea ce o face esentiala pentru asigurarea continuitatii afacerii comerciantului si pentru (re)constructia neincetata a propriei credibilitati.

Omisiunea informarii sau dez-informarea co-contractantului viciaza consimtamantul acestuia, dar are, simultan, si “calitatea” de a delegitima cauza contractului, ceea ce ar putea da nastere unui contract degenerat, rezultat al unei fracturi intre intentia reala a uneia dintre parti si forma scrisa a contractului, partea avand convingerea ca si-a asumat un alt contract decat cel formal semnat (eror in negotio). Un contract care nu este perfectat pentru atingerea emolumentului fiecareia dintre parti devine rapid un risc juridic si economic pentru comerciant, mai ales pentru creditorii profesionisti, caci debitorul aflat sau indus in eroare asupra finalitatii si intelesului efectelor contractului devine succesiv un debitor aflat in stare de dificultate economica, un debitor supra-indatorat si, in final, un debitor insolvabil, adica un debitor care nu isi mai poate achita datoria. Mai mult chiar, un astfel de debitor poate deveni el insusi un risc juridic pentru comerciant, daca decide sa-l actioneze in judecata sau sa-l reclame comerciantul autoritatilor administrative sau penale, precum si un risc de imagine, intrucat, increderea sa in comerciantul care l-a dezinformat fiind aneantizata, el va deveni o sursa de informatii negative relative la cinstea si credibilitatea comerciantului. Or, aceste riscuri costa. Analiza economică a obligatiei de informare poate revela o cale eficienta de minimizare a costurilor operațiunii juridice și de maximizare a utilitatii contractului[9], in conditiile in care esentiala pentru comerciant este prezervarea continuitatii afacerii proprii, periclitata ori de cate ori, din motive de incalcare a obligatiei de informare, debitorul nu isi poate achita integral datoriile, data fiind fractura economica si logica intre ceea ce debitorul crede ca a consimtit si ceea ce, in mod formal, a semnat sau acceptat fara rezerve. Dubla natură, morală și juridică, a obligației de informare, este exact caracteristica necesara verificarii corespondentei intre contract si faptul economic care l-a generat, facand din contract un real parteneriat intre parti, menit a asigura emolumentul fiecaruia dintre ele si, implicit, perenitatea contractului.

Un rebut contractual rezultat al erorii spontante sau provocate (induse artificial), multiplicat cu numere mari, poate avea efecte daunatoare asupra continuitatii afacerii comerciantului si, in categoria comerciantilor care ii sunt parteneri, efecte sistemice grave, turbulente economice determinate de intarzieri ale platilor sau chiar de incetarea acestora, precum si pervertiri ale jocului concurentei.

 

  1. In chestiunile aferente contractelor comerciantilor cu consumatorii, teoria viciilor de consimtamant, o teorie desueta, complicat de pus in practica si costisitoare, deci intimidanta pentru consumatori, este facuta inaplicabila de aparitia “practicii contractuale de masa”, de multiplicarea contractelor de adeziune si de proliferarea reclamei “omniprezente si zgomotoase” si a practicilor agresive de contractare[10]. Necesitatea volumului mare de afaceri si tentatia castigului usor si supra-dimensionat obtinut din exercitiul abuziv al puterii economice ii determina pe marii comercianti sa impuna consumatorilor (si chiar celorlalti comercianti, de talie mai mica sau dependenti de ei) contracte tipizate, de adeziune, sau “conditii generale de afaceri”. In aceste circumstante, de limitare sau de alterare a libertatii de vointa a consumatorilor si de imposibilitate practica sau de refuz al optiunii pentru formarea directa si individuala a acordului de vointe cu consumatorii, negocierea este, practic, inexistenta (fara sa fie, totusi, exclusa). Ne-existand negociere sau lipsind orice putere de influentare a continutului clauzelor pre-redactate ale contractului, apelul la regimul juridic al viciilor de consimtamant este inutil. In linie cu aceasta realitate empiric sesizabila si curent probata, art. 1182 alin.1 Cciv arata ca, alaturi de negocierea pura si simpla, acceptarea fara rezerve a unei oferte de a contracta este o modalitate considerata suficienta de formare a consimtamantului de a contracta. Aceasta este, de altfel, situatia faptica si normativa care a determinat instituirea in legislatia protectiei consumatorilor a unei prezumtii de lipsa a negocierii in astfel de contracte. Negocierea este, in aceste conditii, substituita de informarea pre-contractuala si de perioada de reflectie referitoare la motivele si riscurile semnarii contractului.

Spre deosebire de dreptul comun, unde este extrasa din dispozitiile generale ale art.1170, ale art. 1272 si, respectiv, ale art. 1204 Cciv relative la buna credinta, la echitate si la formarea consimtamantului, obligatia de informare este expres reglementata in legislatia protectiei consumatorilor, fiind consacrata cu titlu general de Ordonanța Guvernului nr. 21/1992 privind protecția consumatorilor si repetata de mai multe ori de Codul consumului, precum si de alte legi specifice unor categorii sau domenii de activitate comerciala (cum ar fi cea bancara).

Obligatia de informare a consumatorului nu numai ca este expres prevazuta in legislatie, dar este si caracterizata printr-un inalt grad de formalism.

Forma scrisa si continutul minimal al contractelor incheiate de comercianti cu consumatorii sunt conditii de valabilitate a clauzelor contractuale sau chiar a contractului, in sine[11].

Ordonanța Guvernului nr. 21/1992 privind protecția consumatorilor cuprinde un intreg capitol dedicat informării și educării consumatorilor. Astfel, la art. 3 lit. b) se prevede dreptul consumatorilor de a fi informaţi complet, corect şi precis asupra caracteristicilor esenţiale ale produselor şi serviciilor, astfel încât decizia pe care o adoptă în legătură cu acestea să corespundă cât mai bine nevoilor lor, idee reiterata in art. 18, unde se adauga alte doua motivatii ale informarii, respectiv, asigurarea posibilitatii consumatorilor de a face o alegere raţională, în conformitate cu interesele lor, între produsele şi serviciile oferite şi a garantiei utilizarii produselor si serviciilor achizitionate potrivit destinaţiei acestora, în deplină securitate. De asemenea, la art. 19 și art. 20 alin. (4) se prevede ca vânzătorii și prestatorii de servicii trebuie să informeze consumatorii despre prețul final al produsului sau despre tariful serviciului prestart, in timp ce la art. 10 lit.b) se arata ca, la incheierea contractelor, consumatorii au dreptul de a beneficia de o redactare clara si precisa a clauzelor contractuale, inclusiv a celor privind caracteristicile calitative si conditiile de garantie, indicarea exacta a pretului sau tarifului, precum si stabilirea cu exactitate a conditiilor de credit si a dobanzilor[12].

Drepturile consumatorilor la informare sunt reiterate si detaliate în Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului[13].

Un rol primordial in informarea consumatorilor il are statul, conform Codului consumului. Informarea completa, corecta si prompta a consumatorilor este de interes public. Astfel, din art. 38 din Codul consumului rezulta ca statul trebuie sa realizeze si sa incurajeze folosirea de programe menite sa asigure consumatorilor o informare si o educare corespunzatoare, pentru a permite acestora sa actioneze in mod distinct, in vederea unei alegeri corecte bazate pe o informare corespunzatoare asupra bunurilor si a serviciilor si sa fie cunoscatori ai drepturilor si responsabilitatilor ce le revin, iar din art. 39 din Codul consumului rezulta ca statul, prin mijloacele sale, urmareste protejarea consumatorilor la achizitionarea de produse si servicii, precum si protejarea interesului public general impotriva publicitatii inselatoare si a consecintelor negative ale publicitatii, stabilind conditiile in care este permisa publicitatea comparativa.

Codul consumului insista asupra dreptului consumatorilor de a fi educati in aceasta calitate.

Obligatia de educare a consumatorilor este, primordial, o sarcina a statului roman[14], avand ca scop, in principal, protejarea consumatorilor impotriva publicitatii inselatoare si a consecintelor negative ale publicitatii. De altfel, acest scop rezulta si din art. 2 c) din OG nr.99/2000 privind comercializarea produselor si serviciilor de piata, conform caruia unul dintre obiectivele ordonantei este informarea corectă şi protejarea intereselor consumatorilor.

In mod evident, dreptul consumatorului la informare isi are corespondentul intr-o obligatie de informare care incumba comerciantului, obligatie care este mai extinsa si mai sever sanctionata decat cea acceptata in dreptul comun. Dublata de o obligatie de avertizare asupra riscurilor contractului si chiar de o obligatie de consiliere a consumatorului relativa la (in)eficienta si beneficiile sau riscurile unor produse sau servicii, obligatia de informare a consumatorului este justificata de imperativul de a suplini lipsa posibilitatii reale de negociere si, in subsidiar, de a incuraja negocierea, atunci cand este posibila sau necesara pentru supravietuirea contractului.

Daca statul are, conform Codului consumului, o obligatie generica de informare si educare a consumatorilor, comerciantii au o obligatie concreta, directa si nemijlocita, de informare, obligatie referitoare la fiecare consumator cu care contracteaza. In plus, cand produsele sau serviciile care, in mod natural, nu sunt riscante, dar devin periculoase din cauza unor evenimente imprevizibile, comerciantii au obligatia avertizarii de indata a autoritatilor si a publicului si obligatia de a retrage de pe piata produsele sau serviciile periculoase.

Expresia si continutul complex al dreptului consumatorilor la informatie nu se rezuma a fi prezente in Codul consumului si in OG nr.21/1992 privind protectia consumatorilor. In fapt, dreptul consumatorului la informare si obligatia corelativa a comerciantului de informare constituie principalii piloni ai legislatiei protectiei consumatorilor, regasindu-se atat in legislatia clauzelor abuzive, cat si in legislatia practicilor incorecte ale comerciantilor si in legislatia raspunderii pentru produsele sau serviciile cu defecte. Astfel, potrivit art. 1 al. 1 din Legea 193/2000 privind clauzele abuzive in contractele incheiate de comercianti cu consumatorii, orice contract incheiat intre consumatori si comercianti pentru vanzarea de bunuri si prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fara echivoc, exprimate intr-un limbaj usor inteligibil, pentru cunoasterea carora nu sunt necesare cunostinte de specialitate. Omisiunea informarii complete si prompte a consumatorului este unul dintre indiciile caracterului abuziv al unei clauze contractuale (art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 si art. 79 Codul consumului) sau al caracterului incorect, adica inselator sau agresiv, al unor practici comerciale (Legea nr.363/2007 privind practicile incorecte ale comerciantilor). Incalcarea intentionata a obligatiei de informare, dez-informarea sau inducerea in eroare a consumatorului reprezinta probe certe ale caracterului abuziv al clauzelor inserate in contract prin asemenea mijloace sau ale caracterului incorect al practicilor comerciantului. Daca informarea nu exista, este incompleta sau este intentionat ascunsa consumatorului, chiar si clauzele care se refera la obiectul principal al contractului pot fi analizate sub aspectul caracterului abuziv (art.4 alin.6 din Legea nr.193/2000).

Pentru a intari dreptul consumatorului la informare, legislatia stabileste un termen minim de reflectie, menit a oferi potentialului consumator ragazul necesar formarii consimtamantului. De reamintit ca acest tip de consimtamant se manifesta sub forma acceptarii fara rezerva a ofertei de a contracta, intrucat contractele cu consumatorii sunt contracte de adeziune, ne-negociate. Informarea corectă și completă a consumatorului in faza anterioara angajamentului contractual are rolul de a asigura premisele unei analize și ale unei decizii consecventiale a consumatorului de a contracta în cunoştinţă de cauză, de a-i facilita acestuia reflectia atenta asupra naturii, continutului si riscurilor viitorului contract si, indirect, de a-i determina respectarea obligatiei de abtinere de la faptul imprudent al aderarii fara rezerve la oferta comerciantului de a contracta orice, oricand si oricat, stereotip din care ar putea rezulta un avorton de contract, imposibil de pus in practica, data fiind situatia obiectiva sau personala a consumatorului. Acceptarea fara rezerve a unei oferte tipizate, pre-formulate, de a contracta, chiar daca este un act unilateral de vointa al consumatorului, trebuie sa fie facuta in cunostinta de cauza. In caz contrar, contractul se naste dez-echilibrat sau devine rapid dez-echilibrat, introducand in circuitul juridic un risc de supra-indatorare si, in final, de insolvabilitate a consumatorului, situatii care vor sfarsi prin a pagubi comerciantul insusi, intrucat un debitor insolvabil este un debitor lipsa. Daca riscul unui numar redus de consumatori insolvabili poate fi gestionat (cu costuri, compromisuri si efort logistic corespunzatoare), riscul unui numar mare de astfel de consumatori devine imposibil de gestionat, ceea ce detemina dificultati financiare si, in final, insolventa in persoana comerciantului. Respectarea intocmai si cu promptitudine a obligatiei de informare care incumba comerciantului este, de aceea, o buna masura, sanitara, de preventie a riscului de insolvabilitate a debitorului, stare care are inevitabile repercursiuni asupra creditorului si, prin efectul de contagiune, asupra partenerilor de afaceri ai acestuia. Un consumator informat este un risc mai redus pentru comerciant, intrucat este constient de consecintele angajamentului sau contractual si, in plus, poate fi mai usor combatut pentru abuz de drepturi procesuale.

Acesta este, insa, un deziderat cu putine sanse de materializare atunci cand o reala transparenţa şi o informare completă a consumatorului ar putea veni în contradicţie cu politicile de marketing, promovare şi vânzare utilizate (ilegitim) de comerciantii care tintesc volume mari de vanzari in perioade scurte de timp si exploatarea rapida a unor oportunitati.

Convingerea ca un comerciant este menit sa faca profit si ca, a retine in sarcina sa obligatia de informare si avertizare a consumatorului, ar constitui o bariera in calea prosperitatii[15], este o greseala conceptuala grava si o proba de neintelegere a jocului economic al concurentei, un joc care se deruleaza in interiorul unei retele juridice de tip matriceal, in care fiecare comerciant depinde de lichiditatea si de credibilitatea celorlalti comercianti si, in final, de solvabilitatea consumatorilor. Profitul facil, stereotipic, de tip rentier sau monopolistic, mai ales cel supra-dimensionat prin preturi excesive sau prin volume de vanzari nerealiste, este intotdeauna temporar, putand sa se transforme rapid in pierderi masive, prin simpla dificultate de plata sau prin insolvabilitatea si ruina unui numar de consumatori care creste exponential. A vinde produse si servicii unor consumatori fara a-i informa sau, si mai grav, ascunzandu-le intentionat informatii, dez-informandu-i si inselandu-i, alimentandu-le entuziasmul momentan sau cultivandu-le artificial nevoi pe care nu le au, inseamna a contribui substantial la viitorul dezastru al vanzatorului insusi si la dezastrul sectorului economic in care opereaza imprudentul si naivul vanzator. Asadar, omisiunea informarii si dez-informarea nu numai ca aduc atingere intereselor economice ale consumatorilor, dar sunt si exemple clare de ireponsabilitate manageriala care nu trebuie nicidecum premiate, ci sanctionate deosebit de dur, pentru a preveni astfel de comportamente viitoare ale comerciantului in cauza sau de comportamente mimetice ale partenerilor sau la jocul concurential, care ar putea fi tentati si ei de profit usor (easy money) si ultra-dimensionat. Este cert si, de altfel, empiric probat in ultimii 10 ani, ca profitul facil este urmat, invariabil, de enorme caderi economice care pot determina colapsul unor sectoare economice, pe care, de regula, in ultimii 30 de ani, le suportam tot noi, simplii particulari, din taxe si impozite platite statului, din economii pe care ni le pastram in diverse depozite sau valori, abtinandu-ne de la consum, si din costurile creditelor pe care le accesam (care sunt, intotdeauna in perioade de criza, exclusiv crescatoare).

 

  1. In legislatia protectiei consumatorului, valentele obligatiei de informare depasesc momentul si domeniul formarii consimtantului consumatorului, ea iradiind atat inspre materia clauzelor abuzive, cat si inspre materia practicilor incorecte ale comerciantilor si chiar inspre materia raspunderii pentru produse. Omisiunea informarii sau incalcarea obligatiei de informare si avertizare a consumatorului determina clauze echivoce, neclare si neinteligibile, ceea ce face ca acele clauze sa fie in pericol de a fi evacuate din contract pentru ca sunt abuzive, sanctiune care se aplica inclusiv in situatia in care acele clauze ar face parte din obiectul principal al contractului[16]. Dez-informarea, inducerea in eroare, captarea (prin mijloace agresive si reclama deceptiva) a atentiei si inseminarea artificiala a entuziasmului consumatorului de a achizitiona bunuri sau servicii pe care, in mod normal, onest, in conditii de transparenta, nu le-ar achizitiona, reprezinta practici incorecte ale comerciantilor, care pot fi santionate atat contraventional sau penal, cat si prin interdictia administrativa sau judiciara de a le mai profesa, intrucat sunt ilegale sau ilegitime. Contractul incheiat sub asemenea “auspicii” este foarte vulnerabil in fata unei actiuni in nulitate absoluta pentru eror in negotium (eroare – obstacol constand in convingerea gresita a faptului ca s-ar fi incheiat un alt contract decat cel care este formal materializat prin semnatura sau prin aderarea fara reserve la oferta comerciantului de a contract). In fine, omisiunea informarii sau dezinformarea consumatorului agraveaza raspunderea comerciantului pentru produsele sau serviciile cu defecte.

In mod esential, insa, obligatia de informare isi justifica importanta si severitatea in contractele de adeziune si, in general, in contractele care se perfecteaza in forma simplificata a acceptarii fara rezerve a ofertei de a contracta. In aceste situatii ubicui in activitatea marilor comercianti, informarea nu are doar rolul obisnuit de ingredient esential al procesului formarii consimtamantului, ci si – mai ales – pe acela de a substitui negocierea directa si individuala, a carei lipsa este prezumata in cazul contractelor de adeziune.

 

  1. Intrucat informatiile inseamna date, insusiri si cunostinte, continutul obligatiei de informare reflecta necesitatea de a pune la dispozitia co-contractantului informatiile brute, pertinente, de care partea dispune, dar si necesitatea de a utiliza mijloace clare, ne-echivoce, prin care informatia sa ajunga la cunostinta co-contractantului, iar acesta sa le poata accesa si intelege[17].

Informarea trebuie sa fie nu numai precisa, ci si prompta, fiind plasata in perioada anterioara perfectarii contractului. Nu este indeplinita aceasta cerinta daca o informare, chiar detaliata, se realizeaza abia la momentul semnării contractului sau, si mai grav, daca documentele relevante, care completeaza sau expliciteaza contractul, sunt comunicate consumatorului după semnarea acestuia.

In legislatia protectiei consumatorului este inacceptabil ca obligatia de informare (care inlocuieste negocierea) sa fie considerata o simpla obligatie de diligenta, mai ales cand raportul juridic dintre comerciant si consumator are ca obiect material produse riscante sau servicii, ceea ce presupune si obligatia de avertizare asupra riscului. In plus, destinatarul trebuie sa fie un consumator mediu informat, nefiind permise exigente prea mari in privinta calitatii de utilizator specializat de bunuri sau servicii. Dimpotriva, asa cum rezulta din speta Andriciuc, mai jos analizata in extenso, “expertiza” necesara selectarii informatiilor concrete, specializate pe fiecare produs sau serviciu in parte, este a caracteristica a comerciantului, care trebuie sa colecteze si sa puna la dispozitia consumatorului informatii clare, usor de inteles si asimilat. De altfel, a lasa consumatorul sa se “descurce” in noianul si hatisul de informatii relative la produs sau serviciu, imprastiate in formulare tipizate ale comerciantului, scrise in limbaj tehnic, ultra-specializat, nu inseamna decat o practica vecina cu manipularea, dezinformarea, agresiunea si deceptia sau inselaciunea, asemenea “furnizare” a informatiilor fiind un declansator potential al procesului de pervertire a contractului dintr-un contract comutativ, intr-un contract aleatoriu. Cand vorbim de dreptul consumatorului la informatie nu avem in vedere dreptul acestuia de a se informa[18], ci de dreptul de a fi informat. Corelativ, comerciantul are obligatia de a-l informa si chiar consilia pe consumator, si nu doar obligatia de diligenta de a-i pune acestuia la dispozitie informatii insuficiente, neclare si echivoce, pentru ca acesta sa se “descurce” dupa propriile posibilitati, adica sa se informeze singur, in conditii de asimetrie informationala. Nu exista o societate liberala ideala, alcatuita exclusiv din oameni liberi si responsabili, care sa fie obligati sa se informeze de unii singuri (in conditiile bombardamentului informational si ale inflatiei reglementare, acest lucru nu mai este posibil, oricum), astfel incat contractele sa fie, toate, incheiate in deplina cunostinta de cauza. De altfel, cele mai multe decizii, achizitii si contracte ale omului post-modern sunt irationale sau, cel mult, oligo-rationale. Este evident ca o astfel de idee, de a lasa consumatorul “liber” sa se informeze ar bagateliza legislatia protectiei consumatorilor, o legislatie care pretinde un consimtamant informat, constient al consumatorului, absolut necesar pentru ca acesta sa isi asume contracte pe care sa le poata executa, si nu rebuturi contractuale care, in timp, devin un balast greu sau imposibil de gestionat de catre comerciant. Insolvabilitatea sau ruina unui numar mare de consumatori ne-informati, prea entuziasti sau prea docili fata de ofertele mai mult sau mai putin oneste ale comerciantului, devin rapid motive de insolventa si de pierdere a credibilitatii comerciantului.

 

  1. În cadrul reglementărilor specifice referitoare la creditele destinate persoanelor fizice se regăsesc texte exprese cu privire la obligația băncii de informare a consumatorilor în etapa precontractuală, precum si reglementari ale obligatiei de avertizare asupra riscurilor creditarii si de consiliere a consumatorilor.

In domeniul contractelor de credit de retail, in decursul ultimilor 15 ani, s-au adoptat foarte multe acte normative, atat interne, cat si europene. Spre exemplu, intra in aceasta categorie Legea nr.289/2004, abrogata de OUG nr.50/2010 si, respectiv, Directiva 2008/48/CE, abrogata de Directiva 2014/17/UE (aceasta din urma fiind implementata in dreptul intern in 2016, prin intermediul OUG nr.52/2016, care modifica substantial OUG nr.50/2010), dar si art.91-3 din OG nr.21/1992, inserate in textul ordonantei privind protectia consumatorilor prin intermediul OUG nr.174/2008[19]. Avand in vedere principiul ne-retroactivitatii legii, precum si faptul ca unele contracte de credit, mai ales cele ipotecare, se incheie pe termene foarte lungi, aceste legi sau acte normative, actualmente abrogate, in totalitate sau doar in parte, sunt aplicabile in continuare contractelor incheiate sub imperiul lor, dar continuate dupa abrogarea lor.

 

7.1. Ordonanta Guvernului nr.21/1992 privind protectia consumatorilor stabileste, in cuprinsul art. 91 – 93, reguli speciale, mai stricte decat cele obisnuite, pentru infomarea, avertizarea si consilierea consumatorilor care incheie contracte cu furnizorii de servicii financiare. Consumatorul are dreptul de a fi informat in mod corect, inca din faza precontractuala, asupra tuturor conditiilor contractuale, esentiale fiind pretul (dobanda) si costurile creditului, care trebuie indicate atat in concret, pe fiecare categorie in parte, cat si ca valoare totala a costurilor care urmeaza sa fie suportate de consumator. Dobanda anuala efectiva, adica DAE, reprezinta suma anuala reala pe care trebuie sa o achite consumatorul, si care contine atat dobanda (“pretul” banilor), cat si comisioanele, spezele, primele de asigurare si alte costuri. Lipsa sau neclaritatea acestei DAE, precum si a oricareia dintre elementele sale constitutive, semnifica o potentiala forma de practica inselatoare care, odata constatata, poate fi sanctionata cu lasarea creditului fara costuri, in totalitate sau, dupa caz, cu nulitatea intregului contract, daca solutia nulitatii este favorabila consumatorulu[20]. In afara de pret si costuri, trebuie aratata perioada de valabilitate a contractului, valoarea totala a creditului si costul total platibil de consumator (DAE inmultita cu numarul de ani pe care este intins creditul), precum si faptul ca, pentru accesibilitatea creditului, este necesara semnarea unui contract de asigurare. Esential de observat este ca aceste informatii, la care are dreptul potentialul consumator si pe care, la cerere, trebuie sa le furnizeze creditorul, se pun la dispozitia consumatorului inca din faza de publicitate, adica inainte de a incepe procedura de acces la credit[21] si, mai ales, inainte de emiterea actului de aderare fara rezerve la oferta de a contracta a bancii. In faza pre-contractuala, consumatorul are dreptul la un proiect al contractului, care va prevedea un grafic de rambursare si va contine indicatii clare, neechivoce, asupra dobanzii si a celorlalte costuri ale contractului “in privinta carora consumatorul nu dispune de libertate de alegere”, precum si o proiectie a potentialelor variatii ale dobanzii si mecanismul clar si explicit al fomulei dupa care se calculeaza aceste variatii. In legatura cu dobanda, proiectul de contract trebuie sa prevada daca este fixa sau variabila, iar daca este variabila, trebuie precizat criteriul si mecanismul variabilitatii. Acest mecanism trebuie sa fie un indice de referinta independent si verificabil, de genul ratelor medii de dobanda la care se imprumuta intre ele pe piata interbancara, putand fi alterat doar daca se impune prin lege. Referinta la aceasta variatie, precum si la mecanismul de calcul si de functionare a acestui mecanism in executarea contractului reprezinta o avertizare timpurie a consumatorului asupra riscurilor contractului, putand fi considerat ca se aplica si in cazul variatiei monedei de plata sau de indexare. Costurile contractului (care nu se confunda cu dobanda) sunt fixe, fiind interzisa modificarea comisioanelor, taxelor, tarifelor sau spezelor mentionate in proiectul de contract, precum si introducerea altora noi; nu este permisa modificarea unilaterala a contractului, fara emiterea unui act aditional la contractul initial, acceptat de consumator (art. 93 lit.e), pct.1-2 din OG nr.21/1992).

Potrivit art. 6 din Legea nr. 289/2004 privind regimul juridic al contractelor de credit pentru consum destinate consumatorilor persoane fizice, inainte de încheierea contractului, creditorul are, printre altele, obligaţia de a oferi gratuit consumatorului, pe hârtie sau pe alt suport durabil, un grafic de rambursare şi un exemplar al proiectului contractului de credit, în momentul solicitării de către consumator a unei oferte de credit fiind datoare să prezinte consumatorului informaţiile complete, corecte şi precise privind contractul de credit avut în vedere. Aceasta dispozitie este preluata si intarita atat in OUG nr.50/2010, cat si in OUG nr.52/2016.

Potrivit art. 8 din Legea 190/1999 privind creditul ipotecar pentru investiţii imobiliare (creditul acordat pentru achiziția de imobile sau care refinanţează un astfel de credit), inainte de semnarea contractului de credit ipotecar pentru investiţii imobiliare, instituţia autorizată va pune la dispoziţie împrumutatului o ofertă scrisă, care va cuprinde toate condiţiile contractului şi termenul de valabilitate a acesteia, care nu va fi mai mic de 10 zile de la momentul primirii ofertei de către potenţialul debitor (termen de reflectie).

OUG nr.50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori reglementeaza obligatia pre-contractuala de informare in art.8-29 si art.33-51. Formularul “informatii standard la nivel european privind creditul pentru consumatori”, care se constutie intr-o anexa 2 la OUG 50/2010, contine majoritatea informatiilor care trebuie puse la dispozitia consumatorilor in faza pre-contractuala, in perioada minima de reflectie de 15 zile, pentru furnizarea acestora creditorii fiind obligati sa faca dovada, in caz de litigii sau de ancheta administrativa, a furnizarii acestor informatii standard (art.80 alin.1), de unde concluzia ca nu consumatorii trebuie sa faca dovada ca nu au fost informati (un fapt negativ care, oricum, este imposibil de probat), ci comerciantii trebuie sa probeze faptul pozitiv contrar. Formularul standard impune ca un minim de informatii esentiale sa fie furnizate consumatorului, in faza pre-contractuala si in perioada de reflectie, cum ar fi : rata dobanzii aferente creditului, fixa si/sau variabila, impreuna cu informatii privind costurile incluse in costul total al creditului pentru consumator, valoarea totala a creditului, dobanda anuala efectiva, durata contractului de credit, valoarea totala platibila de catre consumator si valoarea ratelor etc. Rezulta ca si din acest act normativ se poate extrage regula caracterului esentialmente comutativ al contractului de credit.

OUG nr.52/2016 privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri mobile prevede, la randul sau, necesitatea educatiei financiare si obligatia complexa de informare pre-contractuala a consumatorilor care incumba comerciantior (art.4-30). Informatiile pe care comerciantul trebuie sa le furnizeze consumatorului sunt de doua feluri : (i) informatii standard, cum ar fi faptul ca respectivul contract va fi garantat cu ipoteca, plus informatiile prevazute si in OUG 50/2010 si (ii) informatii personalizate, necesare pentru a compara preturile de pe piata, in functie de ratingul si scoringul propriu al consumatorului, pentru a evalua implicatiile creditului si a decide daca se angajeaza sau nu intr-un contract de credit de lunga durata. Informatiile personalizate trebuie furnizate prompt, in timp util, in scris, si astfel redactate incat sa nu induca in eroare consumatorii prin utilizarea unor expresii tehnice, prolixe, specifice domeniului bancar sau juridic. Cele doua categorii de informatii sunt prevazute in art. 8 (referitor la informatiile standard) si, respectiv, art. 7-9 (referitoare la informatiile personalizate).

 

7.2. Fostul art. 5 din Directiva 87/102 a creditelor de consum (actualmente abrogata prin Directiva 2008/48/CE, care i-a preluat si imbunatatit principiile si dispozitiile), impunea cerinta expresiei scrise, clare si inteligibile a clauzelor contractului din contractual de credit de consum, contract care trebuia prezentat consumatorului. In baza acestei Directive au fost pronuntate cele doua decizii al CJUE (speta Pohotovost si speta Perenicova, mai jos analizate) care au consacrat jurisprudential formalismul informativ. In cazul in care ar fi existat indoieli cu privire la sensul unei clauze, Directiva din 1987 dadea prevalenta interpretarii favorabile consumatorului. In plus, Directiva 2008/48/CE a creditelor imobiliare (in prezent, abrogata, la randul sau, prin Directiva 2014/17/CE, care i-a preluat si dezvoltat pincipiile si dispozitiile) prevedea obligatia generala in sarcina creditorului de a-i indica consumatorului, in etapa precontractuala, precum si in contractul de credit, o serie completa de informatii. Această informare a consumatorului, încă din etapa publicității, are o importanță esențială, intrucat contribuie la transparența contractului în sensul că permite consumatorului să compare ofertele de creditare, iar pe de altă parte, permite consumatorului să aprecieze întinderea obligației sale, respectiv impactul economic al contractării creditului. Punctul (19) din Preambului Directivei 2008/48/CE  prevede că “pentru a putea lua decizii în deplină cunoștință de cauză, consumatorii ar trebui să primească, înaintea încheierii contractului de credit, informații adecvate, pe care consumatorul le poate lua cu el și reflecta asupra lor, cu privire la condițiile și costul creditului, precum și la obligațiile care le revin”. Se impune ca informațiile minimale necesare să fie primite de consumator înainte de încheierea contractului. Preambulul Directivei 2008/48/CE menționează de asemenea importanța obligației de informare, care trebuie efectuata într-un mod clar, concis, vizibil, inclusiv sub raportul conținutului publicității cu privire la produse de creditare.

In continuarea principiilor si a dispozitiilor celor doua directive precedente, precum si a jurisprudentei CJUE in domeniu, a fost adoptat Directiva 2014/17/CE privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunurile imobile rezidentiale (denumita si Directiva creditelor imobiliare). In plus, aceasta directiva a fost si rezultatul unui proces de evaluare a modului de realizare a obiectivelor Comisiei Europene si de respectare a celorlalte directive europene in domeniul protectiei consumatorilor. Conform Preambului Directivei creditelor imobiliare, problemele identificate in urmarea acestui proces de evaluare pot avea efecte colaterale semnificative la nivel macroeconomic, pot fi în detrimentul consumatorilor, pot constitui obstacole economice sau juridice în calea activității transfrontaliere și pot crea condiții de concurență inegale între actorii de pe piață. Practic, desi vechile reglementari erau destul de severe si notorii in piata, asa cum rezulta din acest Preambul, acestea nu şi-au atins scopul, in primul rand, din cauza faptului ca bancile, actorii principali ai dramei repetitive care caracterizeaza piata financiara, au ignorat cu iresponsabilitate aceste reglementari si avertismentele prevestitoare ale crizei si, in al doilea rand, din cauza faptului ca Statele membre au mimat ca isi iau rolul in serios, de garanti ai protectiei consumatorilor (care, indirect, inseamna si protectia bancilor fata de consecintelor generate de propria iresponsabilitate si, in general, protectia economiei si a societatii). De aceea, vechile principii au fost reluate, intarite si imbunatatite, inclusiv din perspectiva sanctiunilor aplicabile si a metodelor de preventie si persuasiune.

Cu privire la conţinutul informaţiilor necesare pentru încheierea contractelor, Directiva creditelor imobiliare reafirmă în preambul importanta capitala a acestora, mai ales a obligatiei ca informaţiile sa fie puse la dispozitia consumatorilor inca din faza precontractuala, de publicitate a punerii pe piata a produselor si serviciilor bancare. Preambulul subliniaza că aceste informaţii trebuie sa fie exhaustive si, in orice caz, mai exacte decat au fost in perioada anterioara (de unde concluzia ca, pana acum, aceste informatii nu prea au fost nici complete, nici exacte), precum si ca avertizările cu privire la riscuri sunt obligatorii. Asdar, preocuparea susținută priveste nu numai obligația de informare, ci și obligatia de avertizare ce revine instituțiilor financiar-bancare, iar aceasta obligatie priveste mai ales riscul valutar aferent unui credit în valută sau indexat la cursul unei valute. Obligația de avertizare se referă, printre altele, la impactul pe care deprecierea severă a monedei de acordare a creditului o poate avea asupra obligațiilor de plată periodice ale împrumutatului. Îndeplinirea acestei obligații impune imprumutatorului profesionist o conduită pro-activă în explicarea riscului valutar aferent încheierii unui contract de credit într-o monedă utilizată foarte rar și fără legătură cu moneda în care consumatorul își realiza, respectiv își realizează veniturile.

 

7.3. Jurisprudența CJUE, la randul sau, a reținut explicit, o obligație precontractuala de informare în sarcina comerciantilor, precum si o obligatie de avertizare asupra riscurilor contractului si de consiliere a consumatorului.

Obligatia de informare se fundamenteaza pe ideea slabei puteri de negociere (generata de cvadrupla inegalitate de putere, economica, tehnica, juridica si de rezerva de timp, dintre comerciant si consumator) si a nivelului redus al informarii consumatorului. De altfel, asimetria informatiala este un dat esential al rapottului juridic dintra comerciant si consummator. Aceasta idee a nivelului redus al informarii consumatorului in raporturile sale cu comerciantul este ubicua in jurisprudenta de dupa anul 2000 a CJUE, fiind motivată de constrângerile inerente societății de consum care determina incapacitatea consumatorilor, oricât de bine ar fi informați, de a trage toate concluziile ce se impun din complexitatea tehnică a bunurilor și serviciilor care constituie obiectul contractelor a căror încheiere este propusă sau din subtilitatea juridică sau economică a clauzelor care alcătuiesc cuprinsul convențiilor ce le sunt impuse[22].

Astfel, in cauza C-415/11 (Mohamed Aziz c. Caixa d’Estalvis de Catalunya), reamintindu-se că sistemul de protecție pus în aplicare Directiva 93/13/CEE privind clauzele abuzive se întemeiază pe ideea că “un consumator se găsește într-o situație de inferioritate față de un vânzător sau un furnizor în ceea ce privește atât puterea de negociere, cât și nivelul de informare”, s-a retinut ca, tocmai data fiind aceasta situație de inferioritate, o clauză abuzivă nu creează obligații pentru consumator, ceea ce reprezinta o regula imperativă care urmărește “să substituie echilibrul formal pe care îl instituie contractul între drepturile și obligațiile cocontractanților printr-un echilibru real, de natură să restabilească egalitatea dintre aceste părți”.

În cauza C-26/13 (Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai împotriva OTP Jelzálogbank Zrt), s-a retinut că “pentru un consumator, informarea, înaintea încheierii unui contract, cu privire la condițiile contractuale și la consecințele respectivei încheieri este de o importanță fundamentala”, fiind principalul instrument al formarii constiente a consimtamatului contractual al consumatorului, care decide, în special pe baza respectivei informări, “dacă dorește să se oblige contractual față de un vânzător sau de un furnizor prin aderarea la condițiile redactate în prealabil de acesta”. In continuare, CJUE a retinut ca, pentru asigurarea scopurilor legislatiei consumatorilor, clauzele contractuale, inclusiv cele relative la pret, trebuie sa fie nu doar clare din punct de vedere gramatical (lizibile), ci si inteligibile din punct de vedere juridic si economic, adica apte sa explice consumatorului intinderea obligatiilor sale si amploarea riscurilor pe care si le asuma prin contract[23].

In cauza C-186/16 (Andriciuc si altii contra Banca Romaneasca), CJUE a retinut ca, desi face parte din obiectul principal al contractului, o clauza de risc valutar, ca cea din litigiul principal, poate fi analizata de instanta nationala sub aspectul caracterului sau abuziv, daca a fost exprimata in mod clar si inteligibil. Curtea aminteste ca aceasta cerinta impune verificarea modului in care este explicat mecanismul de functionare a clauzei de schimb valutar (a carei imprecizie sau netransparenta determina lipsa caracterului clar si inteligibil al clauzei, n.n.), precum si relatia acestui mecanism cu alte clauze, astfel incat „consumatorul sa fie in masura sa evalueze, pe baza unor criterii precise si inteligibile, consecintele economice care rezulta in ceea ce il priveste”. In analiza pe care o face, instanta nationala trebuie sa se refere si la publicitatea si informatiile furnizate de imprumutator, in cadrul negocierii unui contract de imprumut[24]. Curtea insista in legatura cu obligatia de informare, in sensul ca obliga instanta nationala sa verifice daca consumatorul a fost informat cu privire la toate elementele care pot avea efect asupra intinderii obligatiei sale si care permit acestuia sa evalueze costul total al imprumutului sau[25]. In acest context, Curtea precizeaza ca institutiile financiare trebuie sa furnizeze imprumutatilor informatii suficiente pentru a le permite sa adopte decizii prudente si in cunostinta de cauza. Aceste informatii trebuie sa priveasca “nu numai posibilitatea aprecierii sau a deprecierii valutei in care a fost contractat imprumutul, ci si impactul pe care fluctuatiile cursului de schimb valutar si o majorare a ratei dobanzii la imprumuturile in moneda straina il au asupra imprumutului[26]; […] imprumutatul trebuie sa fie clar informat cu privire la faptul ca, prin incheierea unui contract de imprumut in moneda straina, se expune unui risc de schimb valutar pe care va fi, eventual, dificil din punct de vedere economic sa si-l asume in cazul devalorizarii monedei in care isi primeste veniturile; institutia bancara trebuie sa prezinte posibilele variatii ale cursurilor de schimb si riscurile inerente contractarii unui imprumut in moneda straina, in special in ipoteza in care consumatorul nu isi primeste veniturile in respectiva moneda”. Curtea statueaza, in linie cu jurisprudenta sa anterioara, ca, in ipoteza in care banca nu si-a indeplinit aceasta obligatie (de informare si avertizare, n.n) si, in consecinta, se poate examina caracterul abuziv al clauzei in litigiu, instanta nationala este obligata sa evalueze posibila nerespectare de catre banca a cerintei de buna credinta si a unui dezechilibru semnificativ intre partile contractului, iar aceasta analiza trebuie efectuata in raport cu momentul incheierii contractului, tinand seama in special de expertiza si de cunostintele bancii in ce priveste posibilele variatii ale cursului de schimb valutar si riscurile inerente contractarii unui imprumut in moneda straina. Curtea subliniaza ca o clauza contractuala poate implica un dezechilibru intre parti care sa nu se manifeste decat in cursul executarii contractului[27]. De asemenea, vom retine ca, in conceptia CJUE, in evaluarea clauzei abuzive, se va tine cont de expertiza si cunostintele bancii, si nu de pretinsa educatie financiara a consumatorului. De vreme Curtea vorbeste clar si raspicat de „expertiza”, si nu de simplele cunostine generice ale bancii, inseamna ca se are in vedere o cunostere temeinica, adanca, specializata, a chestiunii creditelor in valute exotice. De altfel, o banca trebuie sa stie cum se „comporta” valutele exotice si creditele in aceste valute si sa cunoasca ori sa anticipeze riscurile directe sau asimilate, precum si potentialele consecinte asupra debitorilor si asupra propriului portofoliu de credite. Cunoasterea acestor chestiuni de risc nu se rezuma la a sti cum pot fi afectati debitorii, ci mai ales cum poate fi afectata banca, ea insasi, prin efectul insolvabilitatii potentiale generate de acest risc pentru o mare parte din clientii sai.

 

  1. Obligatia de informare a consumatorilor de bunuri sau produse incumba, in principal, producatorilor, deoarece ei cunosc cel mai bine caracteristicile esentiale ale bunurilor puse in circulatie. Insa, avand in vedere faptul ca produsul este oferit consumatorilor de catre vanzatori, legislatia specifica a retinut si in sarcina acestora obligatia de informare. In ceea ce-i priveste pe producatori[28], art. 20 din OG nr.21/1992 le fixeaza obligatia de a-i informa pe consumatorii cu privire la denumirea produsului, denumirea si/sau marca producatorului, cantitatea si, dupa caz, termenul de garantie, de valabilitate sau data durabilitatii minimale[29], durata medie de utilizare, principalele caracteristici tehnice si calitative, compozitia, aditivii folositi, despre eventualele riscuri previzibile, modul de utilizare, manipulare, depozitare, conservare, sau pastrare, despre contraindicatii. In cazul produselor de folosinta indelungata, se prevede obligatia ca acestea sa fie insotite de certificatul de garantie si, dupa caz, de declaratia de conformitate[30], precum si de cartea tehnica, ori de instructiunile de folosire, instalare, exploatare, intretinere, eliberate de catre producator[31]. Producatorii au si obligatia de a pune pe piata numai produse care respecta conditiile prescrise sau declarate. Obligatia mentionata trebuie coroborata cu art. 24 din OG nr. 21/1992, conform caruia se interzice prezentarea prin orice mijloace a afirmatiilor si indicatiilor care nu sunt conforme cu parametrii care caracterizeaza produsele si servicile si care nu pot fi probate. Interdictia are in vedere nu numai producatorii, ci si vanzatorii, care, in vederea efectuarii unei oferte cat mai tentante pentru cumparator, prezinta prin orice mijloace, afirmatii si indicatii false despre produs. Prezentarea prin orice mijloace a afirmatiilor si indicatiilor ce nu sunt conforme cu parametrii ce caracterizeaza produsele si serviciile deschide calea unei actiuni in anulare pentru dol, precum si exercitarea, dupa caz, de catre persoana indreptatita, a unei actiuni pentru repararea prejudiciului ce i-a fost cauzat. In ceea ce priveste obligatia de informare ce incumba vanzatorului, este de mentionat ca acesta trebuie sa aduca la cunostinta consumatorilor in mod clar, vizibil, usor de citit si neechivoc, pretul final[32] al produsului sau serviciului prestart, care contine atat pretul net, cat si taxa pe valoare adaagata si eventuale alte taxe (art.25 din OG nr. 21/1992 si art.54 din Codul consumului, care adauga precizarea va vanzatorul trebuie sa ofere consumatorilor toate informatiile si documentele tehnice care trebuie sa insoteasca produsul).

In mod corespunzator, obligatia de informare incumba si prestatorilor de servicii.

Informarea consumatorilor cu privire la produsele si servicile oferite se realizeaza, in mod obligatoriu, prin elemente de identificare si caracterizare a acestora, care se inscriu la vedere, dupa caz, pe produs, pe eticheta, ambalaj de vanzare sau in cartea tehnica, in instructiunile de folosire ori alte asemenea moduri de informare a consumatorului, care insotesc produsul sau serviciul (art. 19 din OG nr. 21/1992). Toate informatiile referitoare la produsele si serviciile oferite consumatorilor trebuie sa fie scrise in mod obligatoriu in limba romana, indiferent de tara de origine a bunului. Alaturi de limba romana, prezentarea poate fi facuta si in alte limbi. De asemenea, in vederea unei cat mai bune protectii a consumatorului roman, contractele preformulate trebuie in mod obligatoriu scrise in limba romana, fara a exclude si varianta in limbi straine (art. 20 al. 5 din OG nr.21/1992 si art. 55 din Codul consumului). Aceasta dispozitie este imperativa, astfel incat obligatia subzista chiar si in situatia in care consumatorul cunoaste limba straina in care s-a redactat contractul. Desi legea nu prevede, consider ca, daca un contract preformulat incheiat intre operatorul economic si consumator este redactat in mai multe limbi, in caz de neconcordanta intre variante va avea prioritate varianta redactata in limba romana, chiar daca ar exista dispozitii contractuale potrivnice, deoarece, in caz contrar s-ar eluda obligatia de informare a consumatorului.

Comerciantii au obligatia de a demonstra consumatorilor, la cererea acestora, cu ocazia cumpararii, modul de intrebuintare precum si functionalitatea produselor ce urmeaza a fi vandute. In cazul in care are loc o lansare de produse pe piata, operatorii economici obligatia de a efectua demonstratii de utilizare.

Obligatia de informare a consumatorilor este esentiala in aceasta materie, asa incat agentii economici nu se pot exonera invocand secretul comercial sau profesional (art. 23 din OG nr. 21/1992).

Codul consumului stabileste, in art. 47, similar art. 19 din OG nr.21/1992, modalitatea fizica in care se realizeaza informarea consumatorilor despre produsele si serviciile oferite, in functie de natura acestuia. Conform art. 57, in cazul prestarilor de servicii, informatiile prezentate consumatorilor (anterior contractarii) trebuie sa cuprinda cel putin categoria calitativa a serviciului, dupa caz, timpul de realizare, termenul de garantie si postgarantie, preturile si tarifele, precum si riscurile previzibile ale serviciului. In cazul serviciilor financiare, operatorii economici sunt obligati sa ofere consumatorilor informatii complete, corecte si precise asupra drepturilor si obligatiilor ce le revin. In al doilea rand, Codul consumului interzice prezentarea, prin orice mijloace, a afirmatiilor si indicatiilor care nu sunt conforme cu parametrii ce caracterizeaza produsele si serviciile si care nu pot fi probate (art.61), comercializarea produselor si prestarea serviciilor urmand a se face numai in locuri si in spatii autorizate (art.62), care poarta sau afiseaza in mod vizibil, denumirea unitatii, indica autorizatia de functionare, arata avertismentele obligatorii prevazute de lege, si afiseaza orarul de functionare (art.63). De asemenea, conform art. 64, operatorul economic care, in reteaua de distributie, ofera spre vanzare produse/servicii, trebuie sa indice pretul de vanzare/tariful practicat si pretul pe unitatea de masura, iar art. 65 impune ca preturile si tarifele sa fie indicate in mod vizibil si intr-o forma neechivoca, usor de citit, prin marcare, etichetare si/sau afisare. Dispozitiile legale citate se aplica si vanzarilor on-line, intrucat, chiar daca actul juridic al achizitiei se efectueaza in spatiul virtual al internetului, care este un non-loc, fiind pretutindeni si nicaieri, livrarea produselor se realizeaza fizic, fie in spatiile logistice special amenajate in acest scop, fie prin coletarie sau livrare directa la domiciliu.

 

  1. Cerinta ca informatiile sa fie complete, clare si neechivoce este o regula general aplicabila in orice contract, tinand de caracteristicile natural comutative/aleatorii ale contractului, precum si de fomarea constienta a consimtamantului, dar este cu mult mai justificata in cazul consumatorilor, simpli particulari, care nu sunt profesionisti ai economiei, ai dreptului sau ai riscurilor, si al caror nivel de cunostinte si informare in legatura cu obiectul si continutul contractelor nu depaseste nivelul mediu. Profesionistii, in domeniul lor de specialitate sunt (sau sunt prezumati ca sunt) pe deplin informati in legatura cu produsele si serviciile pe care le comercializaeaza si cu contractele pe care le impun consumatorilor. In raport de consumator, comerciantul are avantajul asimetriei informaționale, raporturile juridice in-egalitare, de putere, dintre comerciant și consumator facandu-l pe acesta să fie, pur și simplu, dependent informațional de comerciant. Oferta de a contracta, precum și contractul în sine, sunt pre-formulate, consumatorul ne-având altă posibilitate decât să adere fără rezerve la oferta comerciantului de a contracta, ceea ce înseamnă că trebuie să se bazeze pe informațiile oferite de bancă (și pe nimic altceva) pentru a-și forma un consimțământ în cunoștință de cauză. Așa cum sugestiv s-a spus recent în doctrină[33], “profanul se află într-o stare de dependență informațională în raporturile sale cu profesionistul; legătura juridică ce urmează să se stabilească între consumator și profesionist […] are la bază noțiunea credulității, a încrederii, în ambianța căreia profanul va trebui să folosească informațiile primite în etapa contractuală”. Intrucat lipsa acestei informari ar putea afecta libera si completa formare a consimtamantului consumatorului de a contracta, s-a retinut in doctrina de la inceputurile constientizarii in Romania a legislatiei protectiei consumatorilor[34], ca obligația de informare constă în îndatorirea comerciantului de a aduce la cunoștința consumatorilor un summum de date și informații necesare în scopul executării întocmai a contractului, în așa fel încât bunul achizitionat sau serviciul prestat să fie corespunzător și potrivit așteptărilor acestora. Caracterul complet si precis al informarii este sugerat chiar de cuvantul summum (care, etimologic, inseamna gradul cel mai inalt, punctul maxim, extremitatea[35]), fiind impus si de dispozitiile art.55 din Codul consumului, din care rezulta ca informatia pusa de comerciant la dispozitia consumatorului in fata pre-contractuala trebuie sa fie completa si precisa.

Majoritatea actelor normative din domeniul legislatiei consumatorilor stabilesc imperativ totalitatea datelor si informatiilor pe care comerciantul trebuie sa le aduca in forma scrisa la cunostinta consumatorilor, ca potentiali parteneri contractuali, precum si continutul si limitele obligatiilor speciale de informare, in asa fel incat situatia contractuala si interesele consumatorilor sa fie cat mai complet si util protejate[36]. Profesionistul care intentioneaza sa contracteze cu consumatorul trebuie sa utilizeze documente, acte preparatorii si contracte in forma scrisa, in care trebuie sa insereze mentiuni menite a-l informa pe consumator, cum ar fi drepturile si obligatiile sau riscurile generate de contract, caracteristicile obiectului contractului (inclusiv riscurile naturale sau imprevizibile ale acestuia), precum si existenta si continutul dispozitiilor legale protective pentru consumator si care ar trebui sa il intereseze in caz de disputa (mai ales in caz de disputa judiciara). Toate acestea sunt menite a-l proteja pe consumator, ca parte contractanta mai slaba economic si informativ[37]. In legatura cu cerinta informarii in scris a consumatorilor, este important de observat ca, in art.10 lit.b) din OG nr.21/1992, accentul se pune pe redactarea clara si precisa a contractului, pe indicarea exacta a pretului sau tarifului si pe stabilirea cu exactitate a conditiilor de credit si a dobanzilor. Acelasi accent este pus si de art. 55 din Codul consumului. Cerinta formei scrise si a continutului minimal al contractului este intarita de acte normative recente. Spre exemplu, formularul de informatii standard prevazut in anexa nr. 2 la OUG 50/2010 (la care trimite art.11) este, conform actului normativ, parte integranta din contract, fiind vorba de un continut normativ, de la care partile nu pot deroga (nici macar in situatia obisnuita in care contractul prezentat consumatorului la semnare este preformulat de comerciant). In acelasi sens este art. 9 din OUG nr.52/2016, conform caruia informatiile personalizate pentru consumatori se furnizeaza prin intermendiul “Fisei europene de informatii standardizate” (FEIS), in scris, intr-un format vizibil si usor de citit[38]. Interesant este ca se cere chiar si un stil anume si o dimensiune a scrisului in care este radactat documentul in format Word, adica, Times New Roman de marime minim 12. In plus, daca formularul este redactat pe hartie, culoarea de fond a hartiei trebuie sa fie in constrast cu cea a fontului utilizat…

Din aceste cerinte legale rezulta un tip special de formalitate pentru validitatea actelor juridice incheiate intre comercianti si consumatori, denumit formalism informativ[39], ceea ce impune concluzia ca forma scrisa, redactarea in limba romana a clauzelor contractului incheiat de un comerciant cu un consumator, precum si continutul minimal al acestuia, sunt conditii de valabilitate, fiind prevazute sub sanctiunea nulitatii (partiale sau totale) a acestor acte juridice[40].

Formalismul informativ a fost consacrat, la nivelul Dreptului Uniunii Europene, prin Directiva 87/102/CE, in baza careia s-au pronuntat doua hotariri cruciale ale CJUE, in speta Pohotovost si in speta Perenicova, cu privire la situațiile în care dobânda anuală efectivă (DAE) lipsește, este indicată greșit sau este camuflată în contract. Intrucat aceste situatii inseamna încălcari ale normelor de ordine publică privind obligația de informare in scris a consumatorilor si continutul minimal al contractului, pre-stabilit prin norme imperative, inseamna, dupa caz, fie ca acele contracte sunt nule, fie ca expresia contractuala a omisiunii sau a disimularii informatiei relative la un anumit aspect al contractului, recte, clauzele contractuale, sunt nule. Aditional, contractele mentinute in vigoare dupa eliminarea clauzelor care erau expresia incalcarii cerintei formalismului informativ, pot fi lasate fara costuri, in favoarea consumatorului. Astfel, în cauza C‑76/10 (speța Pohotovost), CJUE a dispus, în interpretarea art. 4 din Directiva 87/102/CEE ce impune obligativitatea indicării DAE în contractul de credit de consum, că Directiva permite instanței naționale să aplice din oficiu dispozițiile care transpun în dreptul intern articolul 4 și care prevăd că lipsa menționării dobânzii anuale efective într-un contract de credit de consum are drept consecință faptul că creditul aprobat este considerat scutit de dobânzi și de costuri. Mai mult chiar, dacă acele clauze care reprezinta expresia incalcarii cerintelor formalismului informativ sunt esențiale pentru economia contractului și dacă legea internă permite, atunci se poate declara nulitatea întregului contract, dar numai dacă nulitatea asigură o protecție mai bună a consumatorului. Astfel, în cauza C-453/10 (speța Perenicova), CJUE a statuat ca “Directiva 93/13 nu se opune ca un stat membru să prevadă, cu respectarea dreptului Uniunii, o reglementare națională care permite să se declare nulitatea întregului contract încheiat între un comerciant și un consumator și care conține una sau mai multe clauze abuzive atunci când se dovedește că aceasta asigură o protecție mai bună a consumatorului”. Or, conform art.6 din Legea nr.193/2000, clauzele abuzive cuprinse în contract și constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua.

In jurisprudenta noastra recenta s-a ridicat problema incalcarii cerintei formalismului informativ in legatura cu doua aspecte aparent surprinzatoare ale unor contracte de credit, despre care parea ca se spusese deja (aproape) totul. Contractul analizat nu continea nicio referire la moneda creditului, ci la un acronim (CHF), si nicio referire la riscul valutar sau la riscul de dobanda, desi platile se faceau, inca de la perfectarea contractului, in moneda respectiva, “identificata” cu un acronim, iar riscul valutar si riscul de dobanda erau trecute in totalitate in sarcina consumatorului, fara ca definitia acestui element esential a contractului sa fie macar in parte evocata in contract. Astfel, prin decizia civilă nr. 560/2016, pronunțată de către Curtea de Apel Cluj Napoca, a fost admisă, împotriva unei bănci activând în România, o cerere de înghețare a cursului francului elvețian față de leu, la nivelul celui din data perfectării contractului de credit[41]. Succint, din analiza considerentelor acestei decizii[42], rezultă că nicăieri în cuprinsul contractului de credit supus analizei instanței nu se folosește denumirea uzuală a monedei de plată (franc elvețian), ci un acronim sau un cod bancar, CHF. O astfel de formulă codificată și cifrată nu numai că nu este nici clară, nici inteligibilă, dar nu este nici măcar exprimată într-o limbă pe care să o înțeleagă debitorii (în speță, în limba română), încălcând prima și cea mai simplă cerință a formalismului informativ care caracterizează legislația protecției consumatorului: clauzele trebuie să fie redactate în scris, în limba română, pentru ca un consumator să le poată citi (art. 55 din Codul consumului). Acronimul CHF nu este explicitat nicăieri în contract, iar banca nu a dovedit faptul că a informat consumatorul asupra a ceea ce înseamnă încheierea unui contract de credit în CHF. Acest acronim (CHF) a devenit cunoscut publicului doar cu ocazia litigiilor care s-au declanșat de către consumatori, la peste 6 ani de la semnarea contractelor, numai ulterior acelui moment fiind facută o echivalență lingvistică între CHF și francul elvețian. Pe de altă parte, riscul valutar nu numai că nu este explicitat clar, inteligibil, ne-echivoc în contract, dar noțiunea în sine nu există nicăieri în contract. Principiile enunțate de CJUE în cauza C-186/16 (speța Andriciuc) au fost statuate ca urmare a analizei unor contracte de credit în franci elvețieni, dar care enunțau, imprecis si fragmentar, noțiunea riscul valutar. În contractele de adeziune practicate în perioada 2006-2008 de majoritatea băncilor care activau în România nu există nici măcar o frântură de informație cu privire la această noțiune, nicio informație, chiar și incompletă, imprecisă, echivocă, relativă la riscul valutar, de care să se poată lega măcar un efort de a înțelege riscul pe care se presupune că un consumator mediu informat și l-ar asuma sau nu în mod conștient și liber, acceptând fără rezerve o ofertă de a contracta emisă în formular tipizat de către bancă. Așadar, în cazul contractelor de credit în franci elvețieni, pre-formulate de către creditori și vândute în perioada 2006-2008, nu este respectată nici macar cea mai elementară cerință a formalismului informativ, de care trebuie să beneficieze consumatorii, anume evocarea în scris a unei condiții contractuale. Pur și simplu lipsește din contracte clauza referitoare la riscul valutar. În mod evident, dispozițiile art. 10 lit. b) din OG nr. 21/1992 privind protecția consumatorilor (care stabilesc, printre altele, dreptul consumatorilor de a beneficia de o redactarea clară și precisă a clauzelor contractuale) sunt încălcate, de vreme ce nu există o redactare a unei clauze contractuale scrise. Date fiind aceste realități șocante ale contractelor – tip utilizate de bănci în acea perioadă în raporturile cu consumatorii[43], clauzele care impun consumatorilor plata în CHF a ratelor, la cursul din data scadenței, sunt mai mult decât clauze abuzive, sunt clauze nule absolut, întrucât nu respectă cerințele minimale, elementare, relative la dreptul consumatorului la informație, drept care face parte din ordinea publică.

Așa cum am spus și cu o altă ocazie[44], […] “redactarea textelor legale se face prin folosirea cuvintelor în ințelesul lor curent în limba română modernă; […] definițiile și explicațiile care se dau în DEX cuvintelor […] sunt chiar cele avute în vedere de legiuitor. Chiar dacă pentru juriști o asemenea afirmație ar putea părea bizară, adevărul este că dicționarul explicativ al limbii române (DEX) are valoare normativă în România. Legile se redactează nu pentru experți, ci pentru mireni. Redactarea legii este subordonată dezideratului înțelegerii cu ușurință a textului său de către destinatari (art. 36 alin. 4 teza a II-a din Legea nr. 24/2000 privind tehnica legislativă, republicată)”. Este fără putință de tăgadă că și contractele destinate mirenilor (simplii particulari) trebuie să fie redactate în limba română modernă, pentru a putea fi citite. Acronimele, codurile, ecuațiile, formulele matematice, expresiile din limbajul de specialitate juridică sau bancară, neologismele și barbarismele nu fac citibile contractele, ci prolixe, intimidante și greu de interpretat, inclusiv de către judecători. Acestea nu sunt contracte, ci rebuturi contractuale, care trebuie eliminate din circuitul juridic.

Intrucat scopul formalismului informativ este atenționarea (avertizarea) consumatorului asupra întinderii obligațiilor și a amplitudinii riscurilor asumate, iar lipsa sau disimularea informatiilor ori dez-informarea contribuie la pervertirea contractului comutativ într-unul aleatoriu, inseamna ca informarea pre-contractuala nu se face chiar cu contractul sau cu cererea de creditare, care sunt, în ele însele, formulare pre-redactate de profesionist. Și, cu atât mai puțin, informarea pre-contractuală nu se face cu graficul de rambursare, care este emis după perfectarea contractului. Formularele pre-redactate de comerciant trebuie puse la dispoziția consumatorului cu cel puțin 15 zile înainte de semnarea contractului, timp minim de reflecție în care să își poată forma un consimțământ liber, conștient si prudent.

 

  1. Contractele comerciantilor cu consumatorii sunt in mod natural contracte comutative, adica efectele generate de contract, inclusiv riscul contractului sau al produsului, sunt determinate sau determinabile (certe, cuantificabile), cel ce semneaza un contract cu comerciantul sau adera fara rezerve la oferta de a contracta a comerciantului fiind constient de intinderea obligatiilor si de amplitudinea riscurilor pe care si le asuma. Consumatorii pot incheia cu comerciantii si contracte de asigurare care teoretic, dupa natura lor, sunt contracte aleatorii. Pe de o parte, insa, elementul de hazard care poate determina nasterea obligatiei de plata a indemnizatiei de asigurare il poate afecta doar pe comerciant (asigurator), nu si pe consumator. Contractul de asigurare este aleatoriu doar pentru comerciant intrucat, in sensul art. 1173 alin.2 Cciv, el ofera doar comerciantului (asiguratorul) “sansa unui castig si il expune totodata la riscul unei pierderi, castig sau pierdere ce depinde de un eveniment viitor si incert”, in timp ce consumatorul are obligatia certa, determinata, de a achita periodic prima de asigurare, pentru a putea pretinde plata indemnizatiei de asigurare in caz de eveniment asigurat. De aici rezulta ca un contract de asigurare, desi este aleatoriu pentru comerciant, este comutativ pentru consummator, ceea ce este deloc surprinzator, intrucat, asa cum rezulta din art. 1173 alin.2 Cciv, contractul poate fi aleatoriu numai pentru una dintre parti. Pe de alta parte, consumatorul este avertizat asupra acestui caracter (unilateral) aleatoriu al contractului de asigurare, atat prin intermediul titulaturii contractului, cat si prin natura intrinseca a acestuia, ceea ce inseamna ca este (sau ar trebui sa fie) in cunostinta de cauza cand semneaza asemenea contracte esentialmente aleatorii. Mai mult chiar, atunci cand bunul sau serviciul este in mod natural riscant, consumatorul trebuie sa fie avertizat, individual si concret, asupra riscurilor serviciului (art. 48 din Codul consumului).

Legislatia protectiei consumatorilor dezavueaza si interzice transformarea sau pervertirea unui contract comutativ intr-un contract aleatoriu, prin vointa unilaterala a comerciantului. Mai mult, insa, caracterul comutativ al contractelor de credit bancar de retail este de ordine publica, elementul alea fiind exclus[45].

Daca lipseste informatia privitoare la risc sau, si mai grav, daca informatia este disimulata sau ascunsa, contractul se tranforma in mod nepermis, prin vointa unilaterala a partii puternice a contractului, mai precis, se perverteste, intr-un contract aleatoriu, in care efectele contractului, adica obligatiile si riscurile generate de acesta in sarcina consumatorului, nu mai depind de intelegerea initiala, reala, a partilor, ci de hazard, si nici de motivatiile economice ale partilor, contemporane incheierii contractului, ci de intentia comerciantului de a face bani usori (easy money) din ruina debitorului si din speculatia asupra riscurilor si fluctuatiilor valorice ale produsului, serviciului sau ale monedei pretinsa la plata.

Desigur, partile, inclusiv un consumator, pot sa isi asume riscul de pierdere, in schimbul unui castig eventual, facand dintr-un contract comutativ (in care obligatiile partilor sunt determinate sau dterminabile) un contract in totalitate sau in parte aleatoriu (in care obligatiile partilor depind de hazard). Dar trebuie sa fie vorba de o vointa expresa, clara, motivata de acel castig eventual, nefiind admisibila aplicarea unei prezumtii de intelegere a caracterului aleatoriu al unui contract care, de fapt, este un contract comutativ, in mod obisnuit. Nu este, insa, admisibila presupunerea ca o parte care nu a observat sau a ignorat elementele neobisnuite, insidioase, de aleatoriu ale contractului, le-ar fi acceptat implicit, din naivitate, intrucat afacerile nu sunt acte de prestidigitatie sau jocuri de noroc, unde cei perspicace, cei teatrali sau cei pur si simplu escroci fac profit pe seama oamenilor obisnuiti, care nu se asteapta ca in viata sa intalneasca in permanenta tentative sau chiar acte de inselaciune si furt comise de cei in care au incredere (mai mult sau mai putin justificata). O astfel de presupunere este inadmisibila mai ales in cazurile care ii privesc pe consumatori, care sunt esentialmente pe pozitii de asimetrie informationala cu comerciantii. Si, in plus, din punct de vedere procesual-civil, o astfel de presupunere ar fi o inversare nepermisa a planului architectural al prezumtiilor, ca mijloace de proba in procesul civil, care pornesc de la un fapt cunoscut, vecin si conex, extrapoland apoi la faptul necunoscut, imposibil de probat altfel decat prin presupuneri. In cazul creditelor in monede exotice de tipul CHF (sau in alte valute pentru care debitorul nu este acoperit natural la riscul valutar, adica nu isi obtine majoritatea veniturilor in acea valuta), precum si in cazul contractelor cu dobanzi variabile in functie de elemente discretionare sau de indici publici care pot fi manipulati de banci (asa cum este cazul Libor sau cazul Robor), trebuie probat acordul expres al debitorului pentru asumarea unor asemenea riscuri. Spre exemplu, riscul devalorizarii monedei de plata poate fi asumat constient de consumator exclusiv pentru motivul ca primeste in schimb un pret al produsului sau serviciului, sub forma dobanzilor, mai mic decat al unor produse similare. Daca, de fapt, acest pret este, conform contractului, egal sau chiar mai mare decat pretul produselor similare (credite in euro, de exemplu), atunci este evident ca debitorul nu si-a dat acordul la suportarea riscului valutar si ca, deci, contractul comutativ s-a pervertit intr-un contract aleatoriu prin vointa unilitareala, insidioasa, a comerciantului, adica a bancii.

Un contract devenit aleatoriu prin vointa unilaterala, discretionara a creditorului nu numai ca este o expresie a unei practici comerciale inselatoare si unui abuz de putere economica reliefat prin clauze abuzive, ci si un rebut contractual, a carei fiinta juridica este precara, fiind nul absolut. Suntem in prezenta unei erori – obstacol, partea care a semnat un contract al carui caracter comutativ a fost pervertit de celalalta parte in contract aleatoriu fiind convinsa ca a semnat un alt contract, in care obligatiile si riscurile asumate ii erau clare la momentul incheiarii contractului, si nu contractul la care l-a determinat comerciantul, un contract cu obligatii care s-au dovedit a fi inca de la inceput (sau ca vor fi devenit) incerte, adica obligatii tinand de domeniul hazardului.

 

  • .2. Oligatia de avertizare asupra riscului

 

  1. Intensitatea obligației de informare variază, ea putand fi mai pronunțată în ipoteza unor servicii sau produse, cum ar fi produsele si serviciile din domeniul sanitar si medical, produsele din tutun sau cele cu alcool, precum si produsele sau serviciile de creditare implicând un risc valutar si un risc de dobanda, astfel cum este cazul creditelor acordate în valute exotice sau pentru care debitorul nu are acoperire naturala la riscul valutar, precum si cazul creditelor cu dobanzi variabile.

Conținutul obligației de informare este, de asemenea, variabil, incluzând, alaturi de informatiile obisnuite necesare formarii consimtamantului, si elemente legate de riscurile și contraindicațiile actuale ale serviciului sau produsului oferit[46]. Este vorba de asa-numita obligație de avertizare, in temeiul careia consumatorul trebuie atentionat cu privire la măsurile de precauție pe care trebuie să și le ia anterior contractului care are ca obiect un serviciu sau un produs riscant, fiind avute în vedere atât riscurile previzibile, cât și riscurile potențiale, excepționale[47].

Codul consumului stabileste o astfel de obligatie de avertizare pe mai multe paliere.

Mai intai, consumatorii au dreptul, conform art. 45 din Codul consumului, de a fi informati, in mod complet, corect si precis, asupra caracteristicilor esentiale ale produselor si serviciilor, inclusiv cele financiare, oferite de catre operatorii economici, astfel incat sa aiba posibilitatea de a face o alegere rationala intre produsele si serviciile oferite, in conformitate cu interesele lor economice si de alta natura si sa fie in masura sa le utilizeze, potrivit destinatiei acestora, in deplina siguranta si securitate, ceea ce inseamna ca folosinta produselor achizitionate trebuie sa fie linistita si deplina. Conform art. 14 din Codul Consumului, consumatorii trebuie sa primeasca toate informatiile necesare pentru o utilizare corespunzatoare, potrivit destinatiei initiale a bunurilor, ceea ce inseamna ca folosinta produsului respectiv trebuie fie utila. Pentru exemplificare, vom retine nu numai ca nu se pot vinde produse cu defecte sau produse care pun pericol siguranta fizica sau interesele economice al consumatorilor, ci si ca nu se poate vinde un smartphone pentru a fi folosit exclusiv pe post de telefon, un smart tv pentru a fi folosit exclusiv pe post de televiziune analoaga, sau un credit in valuta exotica pentru a cumpara cu lei sau cu euro un imobil. Esential este ca bunul sau produsul de care este interesat potentialul consumator sa poata fi utilizat in varianta sa originara, cea vizata in mod real de catre potentialul consumator, in caz contrar contractul ce ar putea fi incheiat fiind din start vulnerabil in fata unei actiuni in nulitate pentru eror in corpore (eroare – obstacol asupra obiectului contractului).

In al doilea rand, in privinta riscurilor si pericolelor consumului sau ale utilizarii unor produse sau servicii, Codul consumului stabileste doua categorii de obligatii de avertizare care incumba comerciantului, una publica, privind produsele sau serviciile care, in mod normal, nu sunt periculoase pentru consumul populatiei, dar devin in mod imprevizibil periculoase dupa punerea lor pe piata, si una individuala, concreta, destinata consumatorului care intentioneaza sa achizitioneze bunuri sau servicii prin natura lor riscante (sau care intentioneaza sa adere fara rezerve la oferta de a contracta facuta de un comerciant, oferta avand ca obiect un astfel de bun sau serviciu, prin natura sa riscant).

Astfel, conform art. 15 din Codul consumului, in cazul in care operatorii economici iau cunostinta, la o data ulterioara punerii pe piata a produselor sau a serviciilor comercializate, despre existenta unor pericole care, la momentul punerii pe piata nu puteau fi cunoscute, trebuie sa anunte, fara intarziere, autoritatile competente si sa faca aceste informatii publice. Asadar, daca produsele sau serviciile, chiar utilizate conform destinatiei lor initiale, devin, ulterior punerii lor pe piata, periculoase sau riscante in anumite circumstante sau conjuncturi care nu puteau fi prevazute, comerciantul are o obligatie stricta si grea de responsabilitati civile, contraventionale sau penale, de avertizare publica asupra acestor pericole imprevizibile ale produsului sau serviciului pus in circulatie. Plaja acestor situatii imprevizibile este enorma, iar reactia comerciantului (si, consecvential, reactia autoritatilor) trebuie sa fie neintarziata. Spre exemplu :

(i) daca un medicament sau vaccin, normal utilizat, isi releva pericole imprevizibile, reactii averse, efecte secundare sau complicatii in corelatie cu alte boli decat cele tintite de medicament sau vaccin, trebuie ca producatorul si distribuitoriul sa anunte public aceste pericole si sa retraga de pe piata medicamentul sau vaccinul;

(ii) daca un aliment este infestat cu microbi sau bacterii (cum ar fi salmonela), intoxicat cu toxine (cum ar fi dioxina) ori alterat, trebuie oprit de la comercializare si distrus in totalitate, in prealabil autoritatile si consumatorii fiind avertizati public asupra pericolelor; modul de actiune este acelasi in caz de infestare a apei, a plantelor sau a produselor animale, precum si in caz de maladii ale animalelor domestice care pot afecta oamenii[48];

(iii) daca un anumit tip de masina are defectiuni la sistemul de franare, emisii de noxe mai mari decat cele anuntate (uneori, pur propagandistic) sau greseli de contructie la sistemul de directive sau ghidare, este imediat chemata in fabrica, in prealabil fiind emise avertizari publice asupra riscurilor;

(iv) daca o valuta exotica are, intr-un interval scurt de timp (3 luni, 6 luni sau un an, dupa cutumele stabilite pe piata inter-bancara in domeniul ratelor medii de dobanda in relatiile dintre banci) o variatie mare de 20% fata de cursul de schimb initial, creditorul are obligatia sa avertizeze public autoritatile si consumatorii, acestia din urma fiind de indata avertizati si consiliati ca pot solicita o conversie a monedei de plata sau de indexare a contractului in moneda in care isi obtine majoritatea veniturilor; in aceleasi coordonate se pune si se poate rezolva si problema creditelor cu dobanda variabila, in cazul in care variabilitatea dobanzii sau a celorlalte costuri duce la amplificarea volumelor lunare de plata ale debitorilor, in conditiile in care sursele de finantare a acestor plati raman constante sau chiar se diminueaza, pe motiv de inflatie sau curs valutar.

Avertizarea publica, urmata de retragerea imediata de pe piata a produselor sau serviciilor devenite periculoase, este absolut necesara pentru evitarea accidentelor sau a dezastrelor. Raspunderea pentru omisiunea acestei avertizari este deosebit de severa. In lipsa reactiei prompte a comerciantului, autoritatile implicate (ANPC, Agentia Nationala a Medicamentului) trebuie sa ia de urgenta masuri, inclusiv oprirea de la comercializare a produsului sau serviciului sau inchiderea temporara a unitatilor in care se acestea se comercializeaza. Raspunderea civila delictuala si cea penala insotesc sanctiunile contraventionale principale (amenda) si complementare (oprirea de la vanzare si distrugerea ecologica, inchiderea unitatii, dizolvarea).

In al treilaea rand, in cazul produselor sau serviciilor care sunt, prin natura lor, riscante, obligatia de avertizare asupra riscului care incumba comerciantului il are ca destinatar pe consumatorul concret, care ar intentiona sa achizitioneze acel produs sau serviciu. Astfel, conform art. 48 din Codul Consumului, consumatorii trebuie sa fie informati despre riscurile la care sunt supusi prin folosirea normala sau previzibila a bunurilor[49]. Spre deosebire de obligatia de avertizare publica, aceasta obligatie de avertizare asupra riscului priveste in mod concret consumatorul care achizitioneaza un bun sau un serviciu concret de la comerciant. Bunul sau serviciul respectiv este riscant prin natura sa, de vreme ce chiar utilizarea normala sau previzibila este riscanta, in sine. Este vorba, desigur, de produse de tipul medicamentelor sau al vaccinurilor, de suplimentele alimentare, de produsele din tutun sau alcool, de credite in valuta exotica, de artificii, petarde sau armament (in masura in care se vand publicului).

 

  1. Riscul tehnic al produsului sau serviciului este acoperit, de regula, de garantia calitatii si este concretizat in obligatia de a repara sau inlocui produsul sau serviciul. Daca produsul sau serviciul are defecte, poate fi antrenata raspunderea comerciantului, indiferent de atitudinea sa subiectiva, intrucat va fi introdus in circuitul comercial de consum un risc pentru consumatori (raspundere obiectiva). Conform art. 16 din Codul consumului, produsele cu defecte sunt retrase de pe piata, iar daca masura retragerii nu poate fi luata imediat si “fara inconveniente semnificative” pentru consumatori, acestia urmeaza a fi “compensati” in mod corespunzator. Daca punerea in circulatie a produsului sau a serviciului cu defecte a fost precedata sau insotita de reclame deceptive sau inselatoare ori de alte dez-informari ale consumatorului, raspunderea pentru produse si servicii va fi o raspundere agravata, intrucat comerciantul va fi fost de rea-credinta.

Unele produse sau servicii sunt riscante prin natura lor sau pot deveni periculoase printr-o utilizare gresita, neinformata sau prin aparitia unor evenimente imprevizibile. Este evident ca armele, petardele, explozibilul, medicamentele care nu se administreaza decat cu prescriptie medicala, vaccinurile, alcoolul, tutunul si creditele in valute exotice sunt periculoase in sine sau potential daunatoare pentru consumatori, intrucat le pot prejudicia averea si interesele economice sau le pot afecta sanatatea sau chiar viata. Un consumator inveterat de tutun sau de alcool nu numai ca este permanent in pericol de asfixie sau de accident vascular ori cerebral, dar este si un caz medical pe termen lung, care necesita costuri individuale sau sociale cu medicatia si spitalizarea, care devin prioritare in raport de alte nevoi. Este, de asemena, evident, ca alimentele, imbracamintea, masinile, utilitatile si creditele de retail contractate in moneda in care consumatorul isi obtine veniturile sunt produse sau servicii de consum obisnuit care ar trebui considerate, cel putin in teorie, sigure prin natura lor. Numai ca o utilizare defectuoasa sau, dupa caz, un eveniment imprevizibil, le poate transforma in produse sau servicii periculoase. De exemplu, un eveniment personal nedorit si neasteptat (somaj, boala, divort, deces in familie) poate determina pierderea subita a sursei de finantare si, inevitabil, insolvabilitatea, adica pierderea sansei creditorului de a-si incasa creanta. Pe de alta parte, aceasta stare de ruina a debitorului se poate instala si treptat, trecand de la stadiul de dificultati financiare pasagere, la cel de dificultati severe, la supra-indatorare si, in final, la insolvabilitate. Evident, riscul de ruina a debitorului isi are corespondentul in riscul de neincasare a creantei bancii creditoare.

Unele produse sau servicii pot avea efecte adverse sau secundare, neasteptate, sau pot contine sau utiliza substante potential periculoase pentru toata lumea (este cazul asa – numitilor adjuvanti alimentari, al plantelor modificate genetic, al plastifiantilor, al colorantilor, al potentiatorilor de gust si miros etc., care pot avea efecte periculoase pentru sanatate) sau numai pentru anumite categorii de persoane (care au alergii sau intolerante la anumite substante sau produse, cum ar fi drojdiile, glutenul, lactoza, polenul, crustaceele etc.).

Unele alimente sau produse, pur si simplu, sunt contra-indicate in caz de regimuri alimentare, diete, stari fizice speciale (graviditate, lauzie, obezitate) sau pentru cei care au adoptat un anumit tip de alimentatie organizata pe criterii sportive, stiintifice sau religioase (unii oameni sunt vegetarieni, altii tin post, unii oameni nu consuma carne de porc din motive religioase, altii nu consuma alimente cu prea multe calorii, ca sa se mentina intr-un interval de greutate corporala preferata etc.)

De aceea, in toate aceste cazuri, este imperios necesara avertizarea consumatorilor asupra riscurilor, pericolelor, contra-indicatiilor si sugestiilor de regim alimentar antrenate de punerea in circulatie si consum a unor asemenea produse sau servicii.

In considerarea obligatiilor de securitate, siguranta, conformitate si calitate a produselor si serviciilor de piata care le incumba comerciantilor in baza art. 57-63 din OG nr.99/2000 privind comercializarea produselor si serviciilor de piata, consumatorii trebuie sa fie atentionati de vanzatorii produselor sau de prestatorii de servicii “asupra factorilor de risc în utilizarea/consumul acestora” (art.57 alin.2). Aceasta obligatie este cu atat mai severa cu cat produsul sau serviciul este mai riscant. Un produs poate fi considerat sigur fie pentru ca respecta reglementarile obligatorii relative la parametri de securitate si conformitate (art.58), fie pentru ca, utilizat în condiţii normale sau previzibile, nu prezintă riscuri pentru viaţa, sănătatea şi securitatea consumatorilor (art.59). In orice alte situatii, produsul sau serviciul nu este considerat sigur si, in consecinta, se impune avertizarea consumatorilor asupra riscurilor consumului sau ale utilizarii sale.

Obligatia de avertizare il are ca titular direct, evident, pe consumatorul concret sau potential, dar beneficiarul indirect al acestei obligatii este chiar comerciantul care, respectand cu strictete aceasta obligatie, poate preveni sau se poate apara de consecintele neplacute ale consumului produselor sau al serviciilor riscante.  Asa cum s-a aratat mai sus, Codul consumului impune o avertizare a consumatorului concret asupra riscurilor obisnuite ale unui produs sau serviciu, precum si o avertizare publica a tuturor consumatorilor si a autoritatilor, daca produsele obisnuite, care nu sunt riscante prin natura lor, devin periculoase in anumite conjuncture sau in urmarea unor evenimente neprevazute.

Avertismentele asupra riscurilor, a contraindicatiilor si a efectelor adverse sau secundare se emit si se aduc la cunostinta consumatorilor prin etichetarea produsului (labeling), metoda practicata mai ales in domeniul tutunului, alcoolului, al medicamentelor, inclusiv al vaccinurilor si al suplimentelor alimentare[50], precum si al alimentelor cu continut de elemente alergogene sau care pot declansa intolerante alimentare.

Conform definitiei din anexa la Codul consumului, eticheta este orice material scris, imprimat, litografiat, gravat sau ilustrat, care contine elemente de identificare a produsului si care insoteste produsul sau este aderent la ambalajul acestuia.

Scopul etichetarii este, conform art. 47, de a oferi consumatorilor informatiile necesare, suficiente, verificabile si usor de comparat, astfel incat sa permita acestora sa aleaga acel produs care corespunde exigentelor lor din punct de vedere al nevoilor si posibilitatilor lor financiare, precum si de a cunoaste eventualele riscuri la care ar putea fi supusi. Conform art. 50, informatiile de pe etichetele produselor trebuie sa fie inscrise in limba romana, indiferent de tara producatoare, fara a se exclude prezentarea lor si in alte limbi, sa fie vizibile, lizibile si inscriptionate intr-un mod care sa nu permita stergerea lor. Foarte interesant din perspectiva reclamei deceptive care se deruleaza neincetat, atat in presa audio-vizuala si in publicatiile main stream, cat si pe internet, pentru consumul alimentelor sau al suplimentelor alimentare – minune, care vindeca orice, chiar si procesul firesc de imbatranire si cel ne-natural de plictiseala, este dispozitia din art. 51 din Codul consumului, din care rezulta ca etichetarea si metodele prin care aceasta se realizeaza nu trebuie sa atribuie alimentelor proprietati de prevenire, tratare sau vindecare a bolilor sau sa faca referiri la astfel de proprietati[51].

Etichetarea este, de asemenea, principalul mecanism de avertizare asupra continutului de calorii, grasimi si grasimi vegetale sau animale, provenienta produsului sau a materiilor prime (specia de animal, tara de origine, stilul traditional sau industrial de fabricare, continutul organic al produsului), coloranti, conservanti, plastifiatori, potentiatori de gust sau miros etc., in asa fel incat persoanele cu nevoie sau preferinte speciale de consum sa poata sa faca o minimala alegere in cunostinta de cauza[52].

In unele cazuri, cum ar fi cel al medicamentelor care se comercializeaza fara prescriptie medicala, avertizarea se efectueaza prin prospecte ale produsului, care contin elemente de baza ale compozitiei, indicatiilor si contra-indicatiilor si, mai ales, asupra efectelor adverse sau secundare. Uneori, avertizarea asupra riscurilor si efectelor secundare ale unor produse sau substante se efectueaza prin campanii publice, cum ar fi cele care ne anunta la radio sau tv, din ora in ora, ca a consuma prea multe cantitati de zahar, sare si grasimi, este daunator sanatatii.

Dar, mai ales in cazul riscurile alimentare sau sanitare, avertizarea prin etichetele produselor (labeling) sau prin campanii publicitare publice este, in mod “natural” incompleta si greu de inteles de catre consumatori, mai ales cand produsul are eticheta, prospect sau avertismente asupra riscurilor si efectelor secundare in limbi straine sau in traduceri gresite ori aproximative. In asemenea situatii, prin mecanisme emotionale, cvasi-automate, sau prin judecati sumare, euristice, consumatorii se incred in branduri, se entuziasmeaza prin mirosul cvasi-imperceptibil si ambientul muzical placut, cald si voios, ori prin alti markeri somatici[53], se decid sa cumpere in minutul alocat trecerii in revista a unui raft cu produse de acelasi fel, alegandu-l pe cel care ii este plasat la vedere, la nivelul inaltimii privirii, produs care pare a fi cumparat des si de altii si, deci, pare a fi de incredere. Presat de timp si concentrat pe nevoia de produsul care pare ascuns la vedere, consumatorul va omite cvasi-involuntar riscurile, contra-indicatiile si reactiile secundare sau adverse ale produsului, ceea ce il face vulnerabil. Oamenii privesc in sincron si isi conecteaza emotiile la acelasi meci, la acelasi idol de pe scena, la acelasi salvator temporar, la acelasi brand de succes, la acelasi vanzator de incredere. Oamenii urasc si se tem de acelasi dusman inchipuit sau real, dar nu il dibuiesc la timp pe cel ascuns la vedere, pentru ca sunt ocupati sa dea like pe pagini de socializare unui mesaj neinteresant sau prostesc, dar funny[54].

Uneori, avertizarea prin reclama se rezuma la situatia rizibila in care, pentru incadrarea in cele 20 de secunde ramase din minutul publicitar, cineva enumera aceste riscuri intr-un ritm atat de rapid incat nimeni nu reuseste sa inteleaga sau nu are rabdarea sa incerce sa inteleaga ce anume se spune. Neseriozitatea cu care este tratata aceasta obligatie de avertizare este vizibila si in cazul avertismentelor scrise cu litere foarte mici pe produs, parca special concepute pentru a fi omise sau trecute cu vederea.

Unele avertismente cu privire la pericolele consumului unor produse au un adevarat efect de selectie adversa. In cazul tigarilor, avertismentele cu imagini macabre care insotesc mesajul “tutunul dauneaza grav sanatatii”, determina mai degraba “fidelizarea” fumatorilor decat renuntarea la fumat, prin mecanismul afilierii mentale si emotionale la clubul “select” al celor care fumeaza si, deci, sfideaza avertismentele.

Exista, in mod paradoxal, cazuri in care anumite produse, desi sunt recunoscute ca fiind riscante pentru sanatatea sau chiar viata consumatorului, beneficiaza de reclama chiar public sustinuta de autoritati, reclama care reliefeaza direct sau subliminal, prin “dezbateri” tva sau “testimoniale” ale fostilor consumatori si ale specialistilor (doctori sau farmacisti), avantajele consumului si dezvantajele refuzului de a consuma produsul respective. Cel mai la indemana exemplu este cel al vaccinurilor, in cazul carora sunt omise informatiile si avertismentele relative la riscurile vaccinarii, pe fiecare produs in parte si pe fiecare tip de pacient sau persoana sanatoasa care se vaccineaza pentru a preveni o boala, insistandu-se pe beneficiile prezumate ale vaccinarii si pe riscul ca cel ne-vaccinat sa ii afecteze pe ceilalti. Desi nu se vede motivul pentru care o persoana vaccinata ar mai putea fi in pericol de contaminare cu agentul patologic fata de care altii nu s-au vaccinat, se intampla ca majoritatea populatiei sa fie convinsa de acest rationament a carei fractura logica este evidenta. Explicatia psihologica a acestei convingeri este, ca si in cazul fumatorilor, afilierea la un grup[55].

 

  1. In materie de risc tehnic, o chestiune delicata de interferenta a protectiei consumatorilor cu legislatia concurentei este cea ridicata de existenta contractelor “legate” de service si piese originale, care vin la pachet cu achizitionarea produsului principal si care au deseori preturi excesive in raport de preturile produselor sau serviciilor similar. In astfel de situatii, riscului tehnic al produsului i se adauga un risc de practici anti-concurentiale.

Conform art. 10 din Codul consumului, este interzisa conditionarea vanzarii catre consumator a unui produs, de cumpararea unei cantitati impuse sau de cumpararea concomitenta a unui alt produs sau serviciu. De asemenea, este interzisa prestarea unui serviciu catre consumator, conditionata de prestarea altui serviciu sau de cumpararea unui produs. Aceste doua interdictii sunt repetate in art.51 din OG nr.99/2000 privind comercializarea produselor si a serviciilor de piata. Dispozitii similar se regasesc in legislatia concurentei. Astfel, art.5 alin.1 lit.e) si, respectiv, art. 6 alin.1 lit.d) din Legea concurentei nr.21/1996 interzice acele practici comerciale care conditioneaza “încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte”. Astfel de practici comerciale sunt considerate fie practici anti-concurentiale, fie abuz de pozitie dominanta.

Desi in relatiile de afaceri se utilizeaza, uneori, contracte “legate” de asigurare contra riscului valutar sau contra riscului de dobanda (denumite contracte de hedging), in relatiile dintre consumatori si comercianti astfel de contracte nu numai ca nu sunt uzuale, dare le sunt chiar interzise, intrucat ar transforma contractul de credit intr-o speculatie proprie pietei de capital sau, si mai grav, intr-un produs financiar toxic. In orice caz, chiar si in relatiile dintre comercianti, contractele “legate” de hedging valutar sau pe dobanda sunt prohibite de legislatia concurentei, hedging-ul fiind permis numai daca operatiunea este efectuata de un comerciant (eventual, o banca) care nu este banca imprumutatoare sau o afiliata a acesteia.

 

  1. Produsele si serviciile de uz medical, mai ales cele care nu se elibereaza decat cu prescriptie medicala, sunt riscante prin natura lor si, de aceea, comerciantii care le finanteaza, le vand, le administreaza, le aplica sau le injecteaza pacientilor sunt tinuti de obligatii stricte de informare si avertizare a pacientului asupra riscului inerent, precum si de interdictiile stabilite de legislatia practicilor incorecte ale comerciantilor.

 

14.1. Este cert ca pacientul sau asiguratul (viitorul pacient) are calitatea de consumator de produse de uz medical si de servicii medicale, indiferent daca producatorul, vanzatorul sau furnizorul de servicii este un agent economic privat sau o institutie publica. In consecinta, persoana fizica aflata in aceste posturi are dreptul la protectie nu numai in calitate de pacient (in baza unei legislatii special concepute in acest scop), ci si dreptul la protectie in calitate de consumator.

Medicamentele, inclusiv vaccinurile si echipamentele medicale, sunt “produse”, in sensul legislatiei protectiei consumatorilor, comercializarea lor fiind o practica evident comerciala. Administrarea medicamentelor, precum si procedurile pre- si post-administrare, efectuate ambulatoriu sau prin internarea pacientilor in clinici sau spitale, sunt “servicii”, in sensul aceleiasi legislatii, fiind, de asemenea, o practica evident comerciala. Persoanele fizice achizitoare ale acestor produse si cele beneficiare ale acestor servicii sunt consumatori, in sensul aceleiasi legislatii a protectiei conumatorilor.

In privinta serviciilor private de sanatate, care sunt in mod evident comercianti, aplicabilitatea legislatiei protectiei consumatorului este indubitabila. De asemenea, producatorii si distribuitorii de medicamente, inclusiv din clasa celor care sunt administrate exclusiv in baza prescriptiei medicale (pentru comercializarea carora este interzisa reclama si publicitatea) sunt comercianti. Desi pare contra-intuitiv, chiar si institutiile publice din sistemul de sanatate, atat casele de asigurari de sanatate, cat si entitatile publice prestatoare de servicii medicale sau furnizoare de medicamente (si alte produse sau servicii adiacente), cum ar fi spitalele publice, clinicile si centrele de diagnostic si tratament, institutele medicale, facilitatile balneare publice etc., sunt comercianti, asiguratii si actualii sau viitorii pacienti avand calitatea de consumatori.

In aceasta calitate, atat comerciantii propriu-zisi, cat si entitatile publice implicate in actul medical asimilate comerciantilor au obligatiile, iar consumatorii au drepturile rezultate din legislatia protectiei consumatorilor. Desi nu isi gaseste suport direct intr-o reglementare expresa, pozitiva, a legii romane, aceasta solutie este sustinuta de o serie de hotariri relativ recente ale CJUE emise in interpretarea Directivei 2005/9/CE privind practicile neloiale ale comerciantilor. In speta BKK Mobil[56], CJUE a decis ca, atunci cand se comporta ca si comerciantii, casele de asigurari publice de sanatate sunt comercianti, pacientii avand calitate de consumatori, pozitionare care rezulta din definirea antinomica, una prin alta, a celor doua notiuni.

 

14.2. Prima si cea mai importanta obligatie a comerciantilor de produse si servicii de uz medical este obligatia de informare si avertizare a consumatorilor asupra riscurilor, iar aceasta obligatie are mai multe niveluri de severitate, in functie de periculozitatea produsului sau a interventiei medicale.

Codul consumului stabileste, in art. 48, obligatia comerciantilor de a avertiza consumatorii asupra riscurilor la care sunt supusi prin folosirea normala sau previzibila a bunurilor. Unele produse sau servicii sunt in mod natural periculoase, chiar si in situatia in care sunt folosite in normal si previzibil. Intrucat produsele medicale, inclusiv vaccinurile sunt in mod natural riscante, producatorul si vanzatorul acestor produse, precum si prestatorul de servicii medicale (inclusiv cel public) sunt obligati sa prezinte consumatorului riscurile produsului si ale serviciului si sa il atentioneze asupra posibilelor consecinte indirecte, adverse si asupra contra-indicatiilor. Dovada informarii si avertizarii se face numai in scris. Informarea se situeaza obligatoriu in faza pre-contractuala.

Daca, in mod exceptional, produsele sau serviciile de uz medical nu sunt riscante (poate fi cazul, de exemplu, al medicamentelor care se elibereaza din farmacii fara prescriptie medicala sau al suplimentelor alimentare, al cosmeticelor medicale, al produselor care ajuta la slabit sau la intarirea musculaturii ori cazul medicamentelor care “lupta eficient” contra caderii parului si a calvitiei), dar unele evenimente imprevizibile le fac sa fie periculoase, atunci producatorul, vanzatorul sau furnizorul sunt obligati sa anunte de urgenta autoritatile si sa alerteze publicul, in asa fel incat sa previna alte pericole si sa atenueze efectele deja declansate de consumul produselor sau serviciilor neriscante, dar devenite periculoase din cauza unor evenimente imprevizibile si, in plus, sa retraga de urgenta produsele de pe piata (art. 15-16 din Codul consumului).

Orice interventie medicala (“orice examinare, tratament sau alt act medical în scop de diagnostic preventiv, terapeutic, ori de reabilitare”, in sensul art. 1 litera d), ceea de include si vaccinarea) necesita un acord scris al pacientului, asa cum impune art. 13 din Legea nr.46/2003 privind drepturile pacientului. De altfel, potrivit aceluiasi art. 13 din Legea nr. 46/2003, “pacientul are dreptul să refuze sau să oprească o intervenție medicală, asumându-și, în scris, răspunderea pentru decizia sa”. Conform art. 6 din aceeași lege, “pacientul are dreptul de a fi informat asupra stării sale de sănătate, a intervenţiilor medicale propuse, a riscurilor potenţiale ale fiecărei proceduri, a alternativelor existente la procedurile propuse, inclusiv asupra neefectuării tratamentului şi nerespectării recomandărilor medicale, precum şi cu privire la date despre diagnostic şi prognostic”. Legea nr.95/2006 privind reforma în domeniul sănătății dispune, la art. 600 alin.1 ca, “pentru a fi supus la metode de prevenție, diagnostic și tratament, cu potențial de risc pentru pacient, după explicarea lor de către medic, […] pacientului i se solicită acordul scris. De aici rezulta ca, indirect, se interzice asa-numitul “acord prezumat” la interventia medicala. Mai mult chiar, conform art. 600 alin.2-3 din aceeasi lege, in obţinerea acordului scris al pacientului, medicul este dator să prezinte pacientului informaţii la un nivel ştiinţific rezonabil pentru puterea de înţelegere a acestuia, informaţii care trebuie să conţină diagnosticul, natura şi scopul tratamentului, riscurile şi consecinţele tratamentului propus, alternativele viabile de tratament, riscurile şi consecinţele lor, precum si prognosticul bolii fără aplicarea tratamentului”.

 

14.3. In mod special, vaccinarea este o procedură medicală care presupune riscuri și reacții adverse.

Sunt riscante mai ales ingredientele vaccinurilor. Acestea sunt, cel putin la nivelul prospectelor foarte sumare care sunt inscrise pe produs, virusuri sau bacterii vii atenuate sau inactivate, fragmente antigenice de virusuri sau de bacterii, inclusiv cele obtinute prin inginerie genetica, proteine din ou sau din carne de animale (in special, maimuta africana sau vitel) formol, formaldehida, substante coloidale din mercur sau aluminiu etc., toate menite a produce o reactie de aparare a organismului, fara a produce si o imbolnavire. Procedeul se numeste imunizare si este menit a stimula sau inlocui sistemul propriu de auto-aparare al organismului, format, in mod natural, din anti-corpi care pot neutraliza diversii agenti patogeni de origine animala, bacteriana sau fungica (sistemul imunitar, natural existent in corpul uman). Asadar, pentru a obtine aceasta reactie a organismului sau pentru a inlocui anti-corpii naturali, insuficienti sau inactivi, prin intermediul vaccinului sunt introduse in corp, in doze infinitezimale, fragmente de agenti patogeni sau chiar bacterii si virusuri, inclusiv din randul acelora care sunt obtinute prin manipulare genetica. Si mai grav este ca o serie de ingrediente ale vaccinurilor sunt tinute secrete, fiind ascunse publicului chiar si de autoritățile care aprobă punerea lor pe piață, pe motiv că tin de „proprietatea industriala” a producatorului. In fine, periculozitatea acestor produse este triplata de faptul ca principalii (potentiali) pacienti carora li se inoculeaza vaccinurile sunt copiii mici si foarte mici, al caror organism nu este inca imunizat natural la diversele boli transmisibile si nici obisnuiti cu tratamente invazive si injectii cu formol si formaldehida. Orice greseala de manipulare sau de administrare a acestor produse poate provoca efecte sinistre.

Riscurile vaccinarii trebuie tratate in mod individual, tinand cont de intregul istoric medical, imunologic, alergologic si chiar genetic al pacientului.

Teoria imunitatii de turma, utilizată drept justificare și bază pentru întregul efort internaţional de vaccinare în masa, este un mit, o minciuna frumos ambalata, care a devenit, pe nesimtite si sub efectul fricii si al panicii colective, o adevarata dogma a stiintei medicale main-stream[57].

In primul rand, trebuie observat ca vaccinurile nu sunt pe atat de eficiente cat s-ar putea crede daca ne-am baza pe veridicitatea reclamelor si a propagandei agresive care li se face. Faptul ca imunitatea vaccinală este limitată în privinta eficacitatii este probat de descoperirea unor frecvente eşecuri ale procedeelor de vaccinare în masa, care nu mai produce anticorpi[58], in practica fiind semnalate nenumarate cazuri de transmitere de virusuri de la persoane vaccinate către persoane nevaccinate si, mai ales, nenumărate epidemii pornite în rândurile comunităţilor integral vaccinate[59].

In al doilea rand, efectele unor vaccinuri nu sunt nici definitive. Oricat ar parea de frustrant, pentru unele vaccinuri este necesara repetarea interventiei medicale (ceea ce, in jargon medical, se numeste rapel). Sunt cazuri frecvente de recurenta a epidemiilor in randul populatiei vaccinate[60], ceea ce face discutabila eficienta vaccinarii obligatorii, in masa, in consolidarea sanatatii publice.

Este cat se poate de bizara constatarea ca România este cea mai vaccinată țară împotriva TBC[61] și totodată are cele mai multe cazuri de TBC din Europa[62].

Cel mai grav si preocupant, insa, este potentialul de efecte si reactii adverse ale vaccinurilor. Fara sa fie stiintific probata, dar nici stiintific invalidata, exista probabilitatea ca unele vaccinuri sa determine boli autoimune, boli neurologice, epilepsie, autism, scleroza in placi, paralizie partiala, encefalita, diabet[63] etc., unele cazuri de acest gen ajungand (destul de des in ultima vreme) pe rolul CEDO sau al CJUE. Aceste afecţiuni si efecte adverse postvaccinale au fost constatate şi de instanţe judecătoreşti sau medicale, iar producătorii responsabili au fost condamnați să plătească despăgubiri victimelor[64].

In cauza C‑621/15 (N. W. şi alţii/Sanofi Pasteur MSD), CJUE a retinut ca producatorul de vaccinuri poate raspunde de daunele provocate de vaccin “chiar daca cercetarea medicala nu stabileste si nici nu infirma existenta unei legaturi intre administrarea vaccinului si aparitia bolii de care este afectata persoana prejudiciata”, cu conditia ca „anumite elemente de fapt invocate de reclamant [sa] constituie indicii grave, precise si concordante care permit sa se concluzioneze ca exista un defect al vaccinului si o legatura de cauzalitate intre acest defect si boala respectiva”.

In speta Pavel Vavřička si altii c. Republicii Cehe (n°47621/13), aflata, la data redactarii prezentului text, inca pe rolul CtEDO, se analizeaza legitimitatea obligativitatii vaccinarii minorilor si a refuzului institutiilor de invatamant de a-i primi la scoala ne-vaccinati. Intr-o interventie depusa in dosar[65], European Center for Law and Justice (ECLJ), reaminteste ca, in secolul XX, in lipsa unor principii de bioetica, guvernele a numeroase tari, chiar democratice, au abuzat de puterea lor, “facand din corpul persoanelor un obiect al politicii lor, in special al politicii igienice, rasiste sau eugenice”, ceea ce reprezinta un avertisment contra tentatiei statelor de a pune binele teoretic al societatii deasupra drepturilor si libertatilor omului. Pentru a demonstra caracterul teoretic al acestui “bine” obtinut prin vaccinarea obligatorie in masa pentru a obtine efectul imunitatii de turma, ECLJ arata ca numeroase state europene (printre care Germania, Marea Britanie si Spania) mentin caracterul optional sau chiar facultativ al vaccinarii, permitand parintilor sa isi retraga copii de la vaccinare, in situatia in care le considera periculoase si, cu toate acestea, “acoperirea vaccinala” in aceste tari este, statistic, comparabila cu cele in care vaccinarea este obligatorie. De aici concluzia ca oamenii nu sunt contra ideii de vaccinare, ci contra opacitatii politicii obligatorii de vaccinare, care nu permit nici informarea asupra riscurilor si asupra compozitiei acestor produse care sunt, totusi, medicamente injectabile, nici optiunea intre vaccin si alt tratament, si nici inovatia tehnologica (producatorii si distribuitorii de vaccinurii, avand desfacerea asigurata, nu mai au motivatia imbunatatirii calitative a produselor proprii). In plus, obligativitatea vaccinarii poate determina, asa cum rezulta din afirmatiile ECJL, pierderea efectului preventiv sau terapeutic, intrucat micro-organismele atacate de aceste produse medicamentoase au prostul obicei de a evolua sau chiar de a suferi mutatii care fac ca vaccinul, treptat, sa ramana ineficient (si, totusi, remanent in corpul uman, care nu are capacitatea de a elimina formolul, aluminiul si mercurul). Intre timp, un organism “dotat” cu cca 15 tipuri de vaccinuri, isi pierde mecanismul imunitar, fiind mai fragil in lupta cu micro-organismele.

 

14.4. In Parlamentul Romaniei se afla depus spre adoptare[66] un proiect de Lege privind “organizarea si finantarea activitatii de vaccinare a populatiei in Romania”. In varianta care se gaseste pe site-urile Parlamentului, intrucat impune vacccinarea in masa, consimtamantul prezumat si inocularea in lipsa avertizarii prealabile a pacientilor asupra riscurilor interventiei medicale, acest proiect (a carei tehnica legislativa nu este la cel mai inalt nivel) sufera, asa cum rezulta din cele de mai sus, de mai multe vicii de constitutionalitate si de conventionalitate, dar si de viciul contradictiei cu legislatia protectiei pacientului si a consumatorului de medicamente si servicii medicale.

Astfel, in contradictie cu studiile recente in legatura cu imunitatea de turma, ale caror concluzii sunt preocupante (ba chiar demolatoare pentru aceasta dogma stiintifica incarcata de rezonanta negativa a experimentelor igienice, rasiste si eugenice ale celui de-al doilea razboi mondial), art. 3 alin.2 din proiect stabileste ca activitatea de vaccinare urmareste asigurarea sanatatii indivizilor in cadrul unor comunitati sanatoase. Ne putem intreba cum se asigura sanatatea indivizilor in cadrul unor comunitati cu sanatatea precara sau compromisa, in care unii membrii ai comunitatii sunt sanatosi, iar altii sunt bolnavi, membri din ambele categorii fiind si membri ai unei familii sau persoane apropiate. Se separa familiile, se distrug legaturile de apropiere, afective? Cum ramane cu spaima, cu angoasa de ruptura sufleteasca a despartirii fortate, cu colapsul emotional care pot determina rejectarea tratamentelor sau colapsul fizic?

Vaccinarea copiilor este obligatorie, conform art. 4 din proiect. Vaccinurile care vor intra pe lista celor obligatorii se stabilesc prin Ordin al Ministrului. In consecinta, numarul acestor vaccinuri poate fi foarte bine, 6 (cum este obisnuinta in prezent), 11 (cum este in Franta) sau 22 (cum se preconizeaza a fi la noi). Numarul vaccinurilor obligatorii va putea fi marit cu oricate alte vaccinuri noi, cu conditia sa se modifice Ordinul. Or, un ordin de ministru nu se modifica prea greu. Orice experiment, orice idee fixa a vreunui virusolog insistent sau a vreunui producator potent financiar, se vor putea transforma intr-o noua injectie cu care copii vor fi intepati. Sanctiunea omisiunii obligatiei de vaccinare, oricat de absurda si oricat de riscanta ar putea fi, este limitarea accesului in colectivitatile scolare, asa cum rezulta din art.23-24 din proiectul de lege. Aparent, parintelui i se permite sa refuze vaccinarea, fara ca acelui copil sa i se refuze dreptul de acces in colectivitate, dar seful unitatii scolare are obligatia de a sesiza Comisia Judeteana de Vaccinare, in 30 de zile de la intrarea in colectivitate a ne-vaccinatului, care comisie va convoca parintii pentru consiliere si ii va sanctiona pentru neprezentare, oridecateori va fi necesar pentru a-i convinge sa fie de acord cu vaccinarea (art.40 lit.d). Culmea este ca, in contra dispozitiilor Legii protectiei pacientului, a Legii reformei in domeniul sanatatii si a Conventiei de la Oviedo, art. 21 alin.3 din proiect stabileste ca, in cazul vaccinarii obligatorii, consimtamantul se considera ca fiind dat, aceasta regula fiind inlaturata doar in cazul in care parintii sau persoanele care le sunt reprezentanti legali copiilor refuza in scris vaccinul. Daca acel copil nu are parintii sau reprezentantii legali in preajma, va fi vaccinat, cu sau fara acord sau asumare a a riscurilor.

Producatorilor si distribuitorilor de vaccinuri li se permite sa deruleze campanii de informare cu privire la efectele si avantajele vaccinarii, inclusiv in parteneriat cu Ministerul Sanatatii (art.9). Despre potentialul de conflict de interese al producatorilor si vanzatorilor de vaccinuri (care vor vrea sa vanda mult, inventand pericole, panici si ale motivatii subliminale de sporire a numarului consumatorilor de vaccinuri, insistand exclusive asupra beneficiilor teoretice ale acestora) si despre descurajarea concurentei si a inovatiei in domeniu (stiind ca au desfacerea asigurata, precum si monopolul de facto asupra “pietei” de pacienti, producatorii nu vor mai face eforturi sustinute de dezvoltare tehnologica, ci doar de sporire a numarului de potentiali bolnavi, deci de potentiali cumparatori), niciun cuvant. Cel mai grav este ca nici macar o sugestie de avertizare asupra riscurilor si pericolelor vaccinurilor nu exista in textul proiectului. Este o palida consolare sa observam ca, in baza art. 8 din proiect, Ministerul Sanatatii, in numele Statului roman, asigura conditiile pentru diagnosticul si tratamentul optim al oricaror reactii adverse. Or, acestea sunt deja efecte care nu mai pot fi evitate, interventia statului (cu bani publici) fiind post-factum, costisitoare si cvasi-inutila pentru cei in cauza, pentru care esentiale ar fi fost avertizarea asupra pericolelor si preventia efectelor adverse. In baza acestor avertismente, fiecare pacient, fiecare parinte de copil obligat la vaccinare, ar putea cere doctorilor care administreaza vaccinurile sa fie mult mai scrupulosi si sa evite vaccinarea in turma, practicand o anamneza individuala si o inoculare adecvata fiecarui pacient. In plus, in contradictie cu decizia CJUE din cauza C‑621/15 (N. W. şi alţii/Sanofi Pasteur MSD), art. 8 din proiect stabileste ca se vor putea acorda “compensari” ale oricaror efecte de durata doar daca sunt dovedite “relatiile” de cauzalitate si numai in cuantumurile aprobate prin hotarire de guvern. Daca reactiile adverse sunt datorate[67] unor deficiente imputabile producatorului vaccinului, Statul roman va urmari recuperarea contravalorii platita pacientuui sau mostenitorilor acestuia ca masura compensatorie, asadar, producatorul va plati daune numai in masura in care Statul roman, el insusi, a platit daune, adica numai in cuantumul decis prin hotarire de govern si numai daca exista “relatii” de cauzalitate. In consecinta, desi CJUE a obligat Pasteur sa suporte integral daunele interese pentru prejudiciiile care au putut, cel mai probabil, sa fie cauzate de vaccinul contra hepatitei B (fara a fi necesara stabilirea stiintifica a legaturii de cauzalitate directe, propriu-zise), Statul roman permite producatorilor de vaccinuri, inclusiv Pasteur, sa raspunda numai pentru prejudiciul cauzat direct de vaccin (legatura de cauzalitate fiind, in prezent, imposibil de probat sau de invalidat stiintific) si numai in masura acceptata de hotarirea de guvern[68].

In sfarsit, in mod gresit, la art. 10 lit.f) din proiect, sunt denumiti furnizori de servicii medicale de vaccinare medicii, si nu entitatile (publice sau private) la care lucreaza, de unde rezulta ca, in eventuale cazuri de raspundere, medicii, si nu entitatile la care lucreaza, vor trage ponoasele. Desigur ca, pentru propriile acte de malpraxis, medicii trebuie sa raspunda personal. Dar numai rareori malpraxisul si evenimentele medicale nefericite sunt cauzate exclusiv de medici. De fapt, cele mai multe astfel de cazuri sunt determinate de deficientele din spitale, de microbii intraspitalicesti, de starea materiala precara a cladirilor, precum si de aparatura invechita sau de lipsa de medicamente adecvate.

 

  1. Riscul economic priveste potentialul de afectare a intereselor economice ale consumatorilor. O reducere a capacitatii de consum, data fiind o astfel de afectare, poate determina consecinte in lant asupra economiei, din care ar putea pierde toata lumea, inclusiv comerciantii onesti, care nu au abuzat de puterea lor economica si, respectiv, partenerii lor contractuali si, la finalul lantului de consecinte, statul si beneficiarii prestatiilor sociale asigurate de stat din impozite, taxe si contributii. De aceea, exacta si prompta executare a obligatiei de avertizare asupra acestui risc economic este esentiala pentru intreaga economie si pentru societate, in ansamblul sau.

 

15.1. Imprumutul de bani si, mai ales, creditul bancar, nu sunt situații normale pentru simplii particulari si, deci, nu sunt bunuri sau servicii de larg consum. La fel ca și medicamentul, “produsele” financiare (care sunt forme speciale de imprumut) nu se consuma decat in mod exceptional, pentru a “trata” lipsa momentana de lichiditati, si numai in masura in care ar fi menite sa completeze sursele proprii de finantare a unor achizitii importante sau a unor proiecte personale sau familiale (educatie, sanatate, calatorii necesare, pe distante si perioade mari). Un credit ar putea fi, de exemplu, util sau necesar, pentru ca potentialul debitor la banca nu detine suficiente lichiditati pentru a cumpăra o casă in momentul in care familia se mareste sau, dupa caz, vechea locuinta nu mai este disponibila, utila sau dezirabila, ori pentru ca acelasi potential debitor nu are suficiente economii pentru a suporta pe termen lung costurile educatiei liceale sau universitare ale copiilor. In plus, creditarea este un joc economic similar cu călătoria în timp, intrucat o parte consistenta din veniturile viitoare pe care consumatorul ar fi urmat sa le incaseze timp de 10-30 de ani (perioada pe care se intinde contractul de credit) sunt aduse în prezent, pentru a cumpara o casa sau o masina ori pentru a finanta studiile copiilor, urmând ca, după satisfacerea acestei nevoi (care poate fi, destul de des, o “nevoie” artificial construita de lumea consumului pe credit, aici si acum, lume in care traim), debitorul sa ramana legat juridic de banca pe toata perioada creditarii, fiind tinut sa verse lunar bancii o parte consistenta din venituri, sub forma de rata si, deci, sa se abtina de la alte acte sau fapte materiale de consum pe toata perioada creditarii.

Cu toate acestea, incepand cu creatia mitului societatii de consum, s-a instalat treptat convingerea ca omul, simplul particular, are dreptul de a se indatora, pentru a consuma pe credit. Chiar daca, ciclic, la fiecare criza financiara determinata de supra-indatoare, cei care pierd sunt consumatorii si, indirect, comerciantii onesti, care respecta regula prudentei in afaceri si nu isi orienteaza comportamentul catre profitul neobisnuit, supra-dimensionat si temporar (easy money), totusi, intregul mecanism economic este dominat in prezent de tehnicile de persuasiune care alimenteaza nevoia artificiala si entuziasmul irational de a cumpara orice, oricat, pe credit. Ajungem sa platim prea mult pentru produse si servicii care nu ne sunt necesare, sa lucram prea mult pentru a le achita, in locuri si ocupatii care nu ne ofera un sens rational al unei existente care a luat-o pe o cale gresita, unde nu mai gasim decat disperare tacuta[69].

Un sistem bancar responsabil si grijuliu cu propriul viitor ar trebui sa il avertizeze pe potentialul consumator asupra riscurilor supra-indatorarii prin credite. In mod normal, creditul acordat de banci populatiei nu ar trebui sa fie considerat nici macar de catre bancheri un produs sau serviciu destinat consumului curent. Așa cum medicamentele, alcoolul și țigările nu sunt obiect de reclamă, nici creditele nu trebuie să fie. Asa cum produsele riscante, cele cu contra-indicatii sau cu efecte secundare ori adverse, circula in conditii restrictive, tot asa ar trebui sa circule si creditele, mai ales cele in monede exotice si cele cu dobanzi variabile. Aceste produse si servicii care contin un risc valutar sau, dupa caz, un risc de dobanda, desi sunt de natura a afecta “doar” interesele economice ale consumatorilor, sunt in aceeasi masura periculoase pentru consumatori, ba chiar mai periculoase decat medicamentele, tutunul sau alcoolul, intrucat pretul platibil pentru consumul lor poate ajunge sa dreneze majoritatea veniturilor consumatorilor, punandu-i pe acestia in postura de a renunta pe termen lung la consumul altor produse sau servicii, unele chiar esentiale pentru sanatate, educatie, confort minimal, hrana si imbracaminte, in favoarea platii obligatiilor supra-dimensionate fata de creditorii bancari, in cazuri grave aceasta concentrare a eforturilor catre plata acestor datorii putand duce nu doar la supra-indatorare, ci si la ruina definitiva si evacuarea din casa[70].

De ce un simplu particular ar face, mereu, imprumutandu-se la banca, acest joc al calatoriei in timp si al lanturilor juridice cu care este legat perpetuu de un creditor aflat dincolo de morala, de bine si de rau? De ce ar sustine un stat responsabil un asemenea sistem a-moral care rapeste consumului obisnuit majoritatea valorica a veniturilor populatiei?

Consumul ne-necesar, permanentizat, de astfel de produse si servicii de creditare, este anormal, putand derapa in cazuri patologice care duc inevitabil la colaps.

Profetii ale acestui colaps au venit, in mod surprinzator, de la BNR, la inceputul semestrului doi al anului 2017. Conform unor comunicate oficiale evocate pe site-urile de specialitate juridica[71], din cauza politicii fiscale pro-ciclice constand, in special, in cresterea salariilor bugetarilor, se preconizeaza noi masuri de austeritate, similare cu cele recomandate in 2009 de aceeasi experti profetici din BNR si impuse de Guvernul Romaniei in anul 2010. Aceste masuri de austeritate pro-criza (si nu anti-criza) inseamna taierea salariilor, a indemnizatiilor de crestere a copiilor si a altor prestatii sociale, plus cresterea tva, adica reducerea la minimul necesar subzistentei a consumului[72]. De notat ca o politica pro-ciclica inseamna un comportament care genereaza revenirea la o situatie de criza si dezechilibru economic, dupa o perioada de crestere si de aparenta consolidare. E foarte ciudat, totusi, ca tocmai BNR sa-i acuze pe altii de politici pro-ciclice. Fara relaxarea de catre BNR a conditiilor de creditare a populatiei in 2006-2007, fara incurajarea implicita a bancilor de a omite sau a ignora obligatia de avertizare a consumatorilor asupra riscurilor de supra-indatorare, nu am fi avut o explozie a creditelor iresponsabile si nici a creditelor neperformate. Si nu am fi avut nici implozia creditarii economiei (in prezent, bancile nu mai crediteaza decat statul si beneficiarii programului Prima casa). In mare masura, clasa de mijloc a Romaniei nu ar fi fost distrusa printr-un milion de falimente cauzate de supra-indatorarea prin credite plasate abuziv si iresponsabil de banci populatiei, in goana lor dupa easy money. Fara sustinerea furibunda a programului Prima casa, fara invitatiile repetate facute publice in toamna lui 2016 chiar de guvernatorul BNR, de la tribuna oficiala a BNR, de a ne imprumuta acum, ca e ieftin[73], nu s-ar fi ajuns la situatia prezenta, in care stocul de credite ipotecare si mai ales de credite de consum sa fie mai mari decat in 2008. Fara sufocanta politica de creditare a firmelor impusa de banci nu am fi avut 250 de mii de falimente de companii si nici situatia de acum in care firmele prefera sa se imprumute intre ele, evitand cu orice pret bancile, in care nu mai au incredere. Fara creditele de consum incurajate an de an de BNR nu am fi avut crestere economica nesanatoasa, bazata aproape 80% pe consum. Si, cel mai serios si mai grav, fara politica de creditare si monetara a BNR ultimii 10 ani, pro-ciclica, nu ar fi existat enorma sarcina bugetara acumulata prin sustinerea programului Prima casa si a altor forme de ajutor de stat mascat acordat bancilor, inclusiv sub forma rezervei BNR, a imprumuturilor de stat si a tolerarii (sub masca optimizarii fiscale si a pierderilor contabile coafate in asa fel incat sa fie trecute la pierderi fiscale) evaziunii si neplatii impozitelor si taxelor. In fine, de notat ca, desi e clar ca criza va veni, aceasta “surpriza” nu se va intampla din cauza statelor sau a guvernelor, care, oricum, fac ceea ce le dicteaza bancile, ci chiar din cauza bancilor si a avocatilor lor de ultima instanta, bancile centrale. Aceste entitati si indivizii care le populeaza sunt, asa cum spuneam in titlul anterior, primii dintre ultimii oameni, care dispretuiesc valorile morale sau general – umane.

 

15.2. Intr-o calatorie facuta in vara lui 2017 am aflat ca valoarea caselor in zona San Francisco, unde traiesc mogulii IT si isi au sediile principalele multinationale din IT, cu o populatie care a ajuns la 10 milioane in ultimii 20 de ani, este cea mai mare din SUA si are cea mai rapida crestere. Potentialul de a deveni epicentrul mega-cutremurului financiar si economic profetit frecvent in a doua jumatate a anului 2017 parea a fi cel mai mare in aceasta zona a orasului San Francisco (unde este situata celebra Silicon Valey, sediul principalelor multinaltionale din IT, inclusiv Google, Apple, Facebook si Amazon, cunoscute in Europa sub acronimul ironic GAFA, acestora alaturandu-li-se, in ultima vreme, Tesla). Intrucat asa-numitii „tech workers” se imprumuta enorm pentru a cumpara case, la orice pret, oricat de ridicol de mare, marea majoritate a muncitorilor, care castiga 11 dolari pe ora, nu mai au bani de casa, nici pentru rata, nici pentru chirie. Pentru cei care s-au imprumutat in urma cu cativa ani, rambursarea creditelor sau refinantarea a devenit imposibila. Urmeaza prescrierea ipotecilor si evacuarea. Practic, aceste credite devin ceea ce a si declansat criza din 2008, adica asa-numitele credite sub-prime (credite care nu se pot rambursa din veniturile debitorului si care au fost acordate sau restructurate in speranta desarta ca valoarea caselor va creste intr-o asemenea masura incat sa fie posibila refinantarea, extrem de scumpa in prezent in San Francisco Area). Ceea ce inseamna ca lumea o va lua de la capat, ca si cand in 2008 nu s-ar fi intamplat nimic. Mai grav este ca riscul creditelor sub-prime de atunci, din perioada 2003-2008, este o nimica-toata fata de jocul pervers sau prostesc (depinde de perspectiva analizei) pe care il practica in prezent bancile americane de retail. Pentru facilitarea creditului ipotecar, o persoana fizica primeste unul sau mai multe carduri de credit. Daca utilizeaza cardurile timp de 3-5 luni, cumparand in valoare de cca 3000 de dolari pe luna si facand plati in contul credit-cardului fara incidente la banca in toata aceasta perioada, titularul cardurilor va putea primi un credit ipotecar de cca 300 de mii de dolari pe 20-30 de ani, indiferent de venituri si de valoarea casei. Daca suma cheltuita lunar de pe credit-card ar fi mai mare, creditul ipotecar ar putea fi mai mare. E ca si cand titularul cardului ar fi un sportiv dopat. De fapt, acest levier al credit-cardului chiar asta si este, un dopaj financiar. Ceilalti potentiali debitori, care nu pot cheltui de pe card 5-10 mii de dolari pe luna, nu au nicio sansa la credite de sute de mii de dolari pentru a spera la o casa decenta. In orice caz, nu cu un salariu de 11 dolari pe ora. De aceea, “tech workers” si orice salariat care poate cheltui intr-o luna cateva 5-10 mii de dolari poate ajunge debitor in cadrul unor credite de (prea) multe sute de mii de dolari fara sa ii pese de viitor si de ceilalti. A se observa ca persoana in cauza nu foloseste banii sai pentru a-si demonstra scoringul. Cardul respectiv nu este un card de debit (pe care sunt inregistrati sau stocati bani proprii ai titularului), ci de un card de credit (banii stocati pe card sunt imprumutati de la banca). Asadar, respectivul titular de card de credit va lua bani cu imprumut de la banca pentru a lua bani si mai multi cu imprumut de la banca, intrand in aceeasi spirala fatala in care intra si sportivul dopat sau drogat. A se observa, in plus, ca acel credit-card e, de regula, de 3-4 ori mai scump decat creditul ipotecar. Cand debitorul nu mai poate plati, el este introdus intr-un portofoliu de creante si “vandut”. In acest fel banca pare sa inchida un cerc vicios din care nimeni nu castiga, cu exceptia bancii, doar ca banca este, pur si simplu, o entitate in faliment perpetuu, de vreme ce „vinde” astfel de rebuturi financiare. Si, totusi, banca nu falimenteaza, legal si formal, decat foarte rar. Iar explicatia simplista a acestei situatii absurde este aceea ca intreaga lume este legata cu toate lanturile juridice, politice si psihologice de aceasta entitate (auto)destructiva care nu poate fi lasata sa moara.

Ironic, economisirea este un mod de a investi in banci, de vreme ce banii din depozite (penibil remunerate in prezent, cu dobanzi care tind asimptotic catre zero, sau chiar sanctionate cu dobanzi negative) sunt folositi pentru a da credite si, in caz de dificultati majore ale bancii, sunt confiscati pentru scopul religios al salvarii sfantului sistem bancar. Entitatile care il compun, mereu falimentare sau in pragul falimentului, imprumuta nu numai industria[74], ci si statele, care au nevoie de bani „pentru a plati cheltuieli sau despagubiri pentru razboaie trecute sau pentru a se pregati pentru razboaie viitoare” (expresia a fost utilizata prima data de Betrand Russell, in 1935, intr-un eseu numit Elogiul inactivitatii). Iata in ce investeste in prezent omul obisnuit, prudent si economicos, grijuliu cu ziua de maine: in falimente bancare si in razboaie. In acelasi fel sunt atrasi in acest joc de-a falimentul si de-a razboiul (practicat de cei mari si neghiobi care controleaza lumea) si cei care se imprumuta, ipotecandu-si veniturile viitoare pe 30-40 ani, ca sa devina sclavi ai unei case pe care spera sa devina proprietar. Iar acest mit al proprietatii asupra casei visate tine de domeniul wishfull thinking, intrucat imprumutatul nu este decat printr-o fictiune legala si doar in imaginatia si visele sale proprietar al casei pe care o “cumpara” pe credit, caci casa este ipotecata la banca, fiind oricand executabila silit si oricand vandabila la pachet cu alte credite, ca operatiune de securitizare si refinantare, de catre banca, ceea ce ii ramane imprumutatului fiind doar folosinta acelei case, pentru care plateste o fractie din salariul sau toata viata, fiind, deci, in colivia sa foarte scumpa numita “casa”, un adevarat captiv al creditorului a-moral, auto-plasat dincolo de bine si de rau. Iata in ce isi investeste omul simplu, obisnuit, munca si economia – in datorii generatoare de captivitate “fericita” si in depozite care pot fi confiscate oricand si care sunt utilizate de entitati falimentare, care continua sa produca mari crize, fara sa pateasca nimic. Si fac asta pentru a cumpara ceva ce nu le va apartine niciodata, pentru a avea fericirea relativa, rautacioasa, protestanta, de a avea mult mai mult decat au semenii lor, uitand sa traiasca, sa existe. Partea superioară a formularului

 

  1. Riscul valutar este unul dintre aspectele esențiale ale creditului in moneda straina.

Specificul acestui tip de risc este ca, desi pare a fi natural, adica presupus de insasi formula contractuala aleasa de consumator[75], in realitate el este sau poate deveni un produs riscant. Schematic si doar teoretic, mecanismul creditului in moneda straina permite consumatorului sa se imprumute mai ieftin, adica la dobanzi si cu costuri mai mici decat cele practicate la creditele in euro sau in moneda nationala, in schimbul unei alegeri constiente a riscului de variatie a cursului. In realitate, riscul valutar este dublat de un risc supra-adaugat de hiper-valorizare a monedei de plata in perioadele de criza sau de turbulente ale pietei[76], cand cei ce detin lichiditati se „refugiaza” in depozite in moneda respectiva, pentru a se apara de riscul de erodare a valorii reale a lichiditatilor (safe haven), ceea ce ii confera un grad foarte ridicat de imprevizilitate.

Din aceasta perspectiva, este evident că orice banca vanzatoare de astfel de produse de creditare avea (si are) obligația să includă în caracteristicile creditului și această avertizare asupra riscului valutar, intrucat art.15 si, respectiv, 48 din Codul consumului obliga orice comerciant la avertizarea publica asupra pericolelor imprevizibile ale unor produse sau servicii obsinuite si, respectiv, la avertizarea concreta a fiecarui consumator individual asupra riscurilor obisnuite, naturale, ale unor produse sau servicii.

In plus, conform art. 6 și 7 din Legea 363/2007, orice informație esențială disimulata sau reținută de comerciant la momentul punerii pe piata a unui produs sau serviciu poate fi considerata o practica inselatoare, sever santionata, conform aceleiasi legi.

Conform OUG nr.52/2016, formularul continand informaţiile standard care trebuie comunicate consumatorului in perioada pre-contractuala indică, printre altele[77]avertizarea consumatorului asupra faptului că posibilele fluctuaţii ale ratei de schimb valutar ar putea afecta suma care trebuie plătită de consumator. Continutul minimal al acestui formular si, implicit, obigatia de avertizare asupra riscului valutar, sunt preluate din Directiva creditelor imoblilare, 2014/17/CE, care a valorificat atat directivele anterioare pe care le-a inglobat (Directiva 102/87/CE si Directiva 2008/48/CE), cat si jurisprudenta CJUE pronuntata in domeniu, ceea ce inseamna ca obligatia de avertizare asupra riscului valutar nu este o noutate legislativa, ci o valoare constanta a legislatiei protectiei consumatorilor.

 

16.1. Este deosebit de important de precizat ca, in domeniul financiar, Dreptul Uniunii Europene, reglementeaza expres si statueaza jurisprudential obligatia de avertizare a debitorului cu privire la riscurile contractului, atat cel valutar, cat si cel de dobanda sau de devalorizare a ipotecii.

Pornind de la o cercetare intinsa pe mai multi ani (2003-2012) privitoare la modul in care au fost respectate de catre creditori si de catre statele membre directivele anterioare din domeniu, Directiva 2014/17/CE a creditelor imobiliare (care are peste 60 de pagini, din care nu mai putin de 50 sunt dedicate preambului, acesta avand 85 de paragrafe) reaminteste si explica modul in care obligatia de transparenta, de informare si avertizare, precum si obligatia de a nu practica afaceri in mod inselator si de a nu vinde produse riscante consumatorilor, exista inca din 1987. Se reaminteste, spre exemplu, ca Directiva 102/87, care dateaza 1987, prevedea in sarcina bancilor obligatia precizarii dobanzii anuale efective – DAE – si obligatia informarii sub toate aspectele a consumatorilor, inca din faza pre-contractuala. Asa cum s-a putut vedea mai sus, aceasta Directiva din 1987 este baza fondarii in Dreptul Uniunii Europene a teoriei formalismului informativ, care face din forma scrisa si din continutul minimal al contractului care trebuie pus la dispozitia consumatorului in cele 15 zile de reflectie prealabila perfectarii contractului, o conditie de valabilitate, prevazuta sub sanctiunea nulitatii clauzelor contractuale sau a contractului, in intregime. De asemenea, se arata cum „profesionistii” din domeniul bancar au ignorat cu gratie aceste obligatii de informare si de a nu insela, cum statele nu au facut mai nimic pentru a impune respectarea acestor obligatii, cum „profesionistii” din domeniul bancar au dispretuit statul, pentru ca nu a facut nimic pentru a impune totusi aceste obligatii, si au acceptat in mod imoral si iresponsabil situatia aparent favorabila lor in care consumatorii au platit in continuare rate umflate, ruinandu-se si determinand, in acelasi timp, uriase rate de neperformanta a creditelor care au dus, in final, la criza economica din 2008-2009.

La punctul 22 din preambul, ofera exemplul obligatiei de avertizare cu privire la impactul potenţial al fluctuaţiilor cursului valutar in cazul creditarii in moneda straina (fata de care debitorul nu are acoperire naturala, in sensul ca nu isi obtine majoritatea veniturilor in acea moneda straina). Modul in care principiile din preambul sunt ordonate in pagina reprezintă confirmarea faptului ca si anterior directivei, bancile aveau obligaţia de avertizare asupra riscului valutar, pe care au omis-o. Deliberata sau nu, aceasta omisiune reprezinta, conform Preambulului Directivei creditelor imobiliare, o practică iresponsabilă care, in conditiile crizei financiare, a dus la compromiterea bazelor sistemului financiar[78]. Asadar, nu consumatorii care au avut prea multa incredere in sistem si in vanzatorii de credite sunt culpabili pentru compromiterea bazelor sistemului, ci institutiile de credit. Actorii principali ai acestei piese de teatru si-au dinamitat singuri scena reprezentatiei. Ar fi penibil, grotesc, tragic, daca, in locul vinovatilor, ar fi obligati sa sufere consecintele spectatorii platitori ai biletelor la acest spectacol ratat sau platitorii ratelor si ai riscurilor antrenate de aceste practici ireponsabile.

Alaturi de aceasta obligatie de avertizare asupra riscului, Preambulul Directivei creditelor imobiliare atrage atentia, la pct.27, asupra administrarii prudente si, mai ales, a gestiunii pro-active a riscurilor emergente ale creditarii. Conform Directivei, creditorii au responsabilitatea de a identifica riscul in faza sa incipienta si de a-l gestiona proactiv, fara a-l lasa sa se materializeze, în defavoarea sau spre ruina consumatorului. În acest scop, creditorul trebuie să implementeze modalități eficiente de administrare a riscului, printre care se numara informarea consumatorului cu privire la evoluţia cursului, la impactul asupra creditului contractat şi la posibilitatea consumatorului de a face conversia, cu scopul de a se proteja de riscul valutar. Este in acest sens art. 23 din Directiva creditelor imobiliare, care stabileste un procent maxim, de 20%, de variatie între cursul initial şi cel curent, pentru ca obligatia de avertizare (imputabila institutiei de credit) să se activeze, iar banca sa fie datoare sa informeze consumatorul despre variantele pe care le-ar putea avea în vedere pentru a limita riscul valutar la care este supus. Prin urmare, raspunderea pentru identificarea variantelor de limitare a riscului valutar incumba instituţiei financiare, iar aceasta datorie trebuie dusa la indeplinire la momentul oportun, înainte de, si nu in timpul sau dupa colapsul consumatorului (eveniment care, materializat in volume mari, ar putea determina chiar colapsul creditorului).

Aceasta obligatie de avertizare si consiliere a consumatorului, departe de a fi o sarcina excesiva impusa creditorului, este o manifestare plenara a caracterului comutativ al contractului de credit si, in plus, este o modalitate de auto-protectie a creditorului fata de insolvabilitatea debitorului, care poate interveni oricand in urmarea unei hiper-valorizari a monedei de plata. Atunci cand creditul de retail in moneda straina se caracterizează prin suportarea variației cursului de schimb valutar exclusiv de către împrumutat, acesta având reprezentarea unui curs de schimb foarte stabil la momentul acordării creditului, in realitate acest curs fiind stabil doar din perspectiva creditorului, pentru debitor operand, in perioade de criza, o hiper-valorizare, riscul de insolvabilitate si ruina a debitorului are grave repercursiuni asupra creditorului, care nu isi va mai putea realiza creanta integral (si, eventual, va fi “nevoit” sa vanda restul creantei ramasa neacoperita dupa vanzarea imobilului ipotecat, catre colectori de creante, la preturi derizorii). Imprumutatul beneficiază, aparent, de o dobândă micșorată pe durata primilor ani de rambursare a creditului in valuta, în contrapartida unui risc reportat asupra anuităților sau a ratelor ulterioare (viitoare) dar, in primul rand, costurile acestui credit sunt egale sau chiar mai mari decat produse similar in moneda nationala sau in euro si, in al doilea rand, hiper-valorizarea monedei de plata, in legatura cu care debitorul nu a fost avertizat, majoreaza uneori pana la triplare volumul de plati lunare, ceea ce determina treptat dar sigur ruinarea debitorului. Or, un debitor ruinat nu va mai putea achita rate si anuitati, indiferent daca acestea sunt mari sau foarte mari. Un procent de 10% din zero nu este mai mare decat un procent de 1% din zero. Multiplicat cu numere ce reprezinta rata de neperformanta a portofoliului de credite ale institutiei de credit, acest risc individual de neplata devine un risc major de insolvabilitate sau chiar de colaps al institutiei de credit insasi. De aceea, creditele in moneda straina pentru care debitorul nu are acoperire naturala la riscul valutar reprezinta o practica iresponsabila auto-vatamatoare a bancilor, si nu doar o practica iresponsabila vatamatoare a consumatorilor si a economiei in ansamblu[79].

Directiva creditelor imobiliare confirmă faptul că anterior acesteia s-au utilizat de catre bancile imprumutatoare practici comerciale incorecte. Comercializarea creditelor in valută exotica, derulata, teoretic, la prețuri mai mici (dar, in realitate, la preturi egale sau chiar mai mari fata de cele practicate in cazul creditelor in euro), nu a fost insotita de o avertizare asupra riscului valutar, ceea ce reprezintă o practică comercială incorectă. De aceea, este contrara legii si jurisprudentei CJUE, inclusiv contrara recentei solutii din speta Andriciuc si altii contra bancii Romanesti, ideea ca bancile, în perioada 2006-2008, nu ar fi avut obligația de informare sau de avertizare asupra riscului valutar, fiind de-a dreptul compromițătoare (pentru o entitate care, in afaceri, se bazeaza pe credibilitate si nimic altceva), afirmația că un consumator mediu informat trebuia să prevadă, în lipsa informarii profesionistului, toate consecințele contractării creditului în CHF, inclusiv pe cele imprevizibile, in timp ce pentru banca aceasta imprevizibilitate a riscurilor ar fi o adevarata cauza de inlaturare a raspunderii. O astfel de practică incorectă, precum cea descrisă la pct. 4 și 22 din preambulul Directivei 2014/17, a fost utilizată la vânzarea creditelor în CHF, în perioada indicata, dar și ulterior, pe parcursul derulării acestor contracte, bulversând comportamentul consumatorilor care nu au putut acționa în cunoștință de cauză nici la contractarea creditelor, dar nici pe parcursul derulării lor, fiind îndeplinite condițiile art. 3, art. 2 lit k) și art. 6, 7 din Legea 363/2007 pentru a putea fi calificate drept practici inselatoare[80]. Partea superioară a formularuluiConsumatorilor care ar reclama că au fost induși în eroare cu privire la caracteristicile produsului de creditare ales, nu li se poate imputa “culpa” de a se fi lăsat înșelați și manipulați. O astfel de soluție ar echivala cu o denegare de dreptate si ar pune serios in discutie caracterul moral si onest al economiei de piata.

Directiva creditelor imobiliare stabileste, la art. 23 alin.3, ca statul are obligatia sa se asigure ca o conversie se efectueaza la cursul zilei in cazul in care consumatorului ii este permis, prin contract, sa ceara o astfel de conversie. Banca are obligatia sa il avertizeze consumator ca urmeaza o crestere severa sau o explozie a cursului (denumita “soc valutar” in regulamentele BNR) de indata ce acest risc se iveste. In acest moment din trecut, al aparitiei riscului de hiper-valorizare a monedei de plata, si in aceste conditii, consumatorul are dreptul sa ceara conversia in moneda in care isi obtine veniturile, iar conversia se va face la cursul din acel moment din trecut, cu costurile de la acel moment, cind a aparut riscul. Asadar, bancii nu ii este permis sa culeaga ani de zile cantitati duble sau triple de moneda de la consumator, lasind tot riscul crizei pe capul acestuia, dupa care sa declare cu ingenuitate ca afacerea sa poate sa devina, in sfirsit, transparenta, iar consumatorii sa fie obligati sa efectueze conversia la cursul curent, hiper-valorizat fata de cel din data incheierii contractului. Legiuitorul european nu putea fi atit de naiv sau atit de absurd incit, intr-un instrument legislativ dedicat protectiei consumatorului, sa prevada o solutie in defavoarea consumatorului. Inghetarea cursului la valoarea sa din data acordarii creditului este nu doar un drept al consumatorului, recunoscut, inca o data, prin instrumente legislative ale Uniunii Europene (asa cum este Directiva 2014/17/CE), ci si o masura necesara de responsabilizare a bancilor recalcitrante, o sanctiune care trebuie aplicata de tribunale tocmai pentru incalcarea obligatiei de informare si avertizare, pentru practicile inselatoare, pentru vinzarea de produse toxice si pentru inserarea de clauze abuzive in contractele cu consumatorii. In realitate, aceasta directiva este nu numai o directiva pentru protectia consumatorilor, ci si un act de politica economica a UE care contine un enorm si argumentat vot de blam la adresa bancilor abusive si iresponsabile, care s-au prefacut ca informeaza consumatorii, si o critica severa la adresa autoritatilor de supraveghere si control, care s-au prefacut ca vegheaza la bunele practici bancare in raporturile cu populatia, precum si la adresa statelor UE, care s-au prefacut ca sunt preocupate de protectia consumatorilor. De altfel, directiva arata, negru pe alb, ca criza financiara pe care inca o suportam a fost cauzata, integral, de creditarea iresponsabila, constructie integral a celor care au dat credite si au vindut instrumente financiare derivate pentru volum si bonusuri si care acum ne cer sa ii salvam de la colaps, fie prin bail-out (cu bani din taxele si impozitele cetatenilor), fie prin bail-in (cu bani din depozitele cetatenilor).

 

16.2. In speta Andriciuc și alții împotriva Băncii Românești (cauza C-186/16), in care a fost de analizat un set de intrebari relative la aplicabilitatea si intelesul Directivei clauzelor abuzive 93/13 in cazul unor credite in valuta exotica, reamintidu-se ca “sistemul de protecție pus în aplicare de directiva menționată se întemeiază pe ideea că, în ceea ce privește, printre altele, nivelul de informare, consumatorul se află într‑o situație de inferioritate față de profesionist, această cerință privind redactarea clară și inteligibilă a clauzelor contractuale și, prin urmare, privind transparența, impusă de aceeași directivă, trebuie înțeleasă în mod extensive”, si, in plus, ca “pentru un consumator, informarea, înaintea încheierii unui contract, cu privire la condițiile contractuale și la consecințele respectivei încheieri este de o importanță fundamental, acesta luaind decizia, în special pe baza respectivei informări, dacă dorește să se oblige potrivit condițiilor redactate în prealabil de către profesionist”, s-a retinut ca cerința potrivit căreia o clauză contractuală trebuie redactată în mod clar și inteligibil trebuie înțeleasă ca impunând explicitarea transparenta a modului concret de funcționare a mecanismului clauzei de risc, precum si a relației dintre acest mecanism și cel prevăzut prin alte clauze, astfel încât consumator “să fie în măsură să evalueze, pe baza unor criterii precise și inteligibile, consecințele economice care rezultă din aceasta în ceea ce îl privește”. Instanta nationala trebuie sa analizeze publicitatea și informațiile furnizate de împrumutător în cadrul negocierii contractului de împrumut[81], adica in faza pre-contractuala. Mai precis, instanța nationala are obligația să verifice dacă, în cauza respectivă, au fost comunicate consumatorului toate elementele care pot avea un efect asupra întinderii obligației sale și care îi permit acestuia să evalueze, printre altele, costul total al împrumutului său. CJUE retine ca “joacă un rol decisiv în această apreciere, pe de o parte, aspectul dacă clauzele sunt redactate în mod clar și inteligibil astfel încât să îi permită unui consumator mediu, și anume un consumator normal informat și suficient de atent și de avizat, să evalueze un astfel de cost și, pe de altă parte, împrejurarea legată de lipsa menționării în contractul de credit a informațiilor considerate, având în vedere natura bunurilor sau a serviciilor pentru care s‑a încheiat contractul, drept esențiale”. Privitor la speța concretă, CJUE a subliniat ca, “în ceea ce privește împrumuturile în monedă străină, precum cele în discuție în litigiul principal, asa cum a amintit Comitetul european pentru risc sistemic în recomandarea sa CERS/2011/1 din 21 septembrie 2011 privind acordarea de împrumuturi în monedă străină[82], instituțiile financiare trebuie să furnizeze împrumutaților informații suficiente pentru a le permite să adopte decizii prudente și în cunoștință de cauză, acestea trebuind să includă cel puțin impactul pe care o depreciere severă a mijloacelor legale de plată ale statului membru în care își au domiciliul sau sediul împrumutații și majorarea ratelor dobânzilor la împrumuturile în monedă străină îl au asupra ratelor împrumutului”. Astfel, pe de o parte, împrumutatul trebuie să fie clar informat cu privire la faptul că, prin încheierea unui contract de împrumut într‑o monedă străină, se expune unui risc de schimb valutar pe care îi va fi, eventual, dificil din punct de vedere economic să și‑l asume în cazul devalorizării monedei în care își primește veniturile; pe de altă parte, profesionistul, în speță instituția bancară, trebuie să prezinte posibilele variații ale cursurilor de schimb valutar și riscurile inerente contractării unui împrumut în monedă străină, în special în ipoteza în care consumatorul împrumutat nu își primește veniturile în respectiva monedă; in consecință, revine instanței naționale obligația de a verifica faptul că profesionistul a comunicat consumatorilor respectivi orice informație pertinentă care să le permită să evalueze consecințele economice ale unei clauze, precum cea în discuție în litigiul principal, asupra obligațiilor lor financiare”.

Este evident din cele expuse mai sus ca, in conceptia CJUE, institutia bancara care acorda credite in moneda straina are o obligatie de avertizare asupra riscului valutar, o obligatie concreta si detaliata, atat cu privire la posibilele variatii ale cursului de schimb valutar, cat si cu privire la potentialele dificultati de plata antrenate in sarcina debitorului de potentialele hiper-valorizari ale monedei de plata fata de moneda in care debitorul isi primeste venitul. Intrucat interpretarea data de CJUE normelor Dreptului Uniunii Europene este obligatorie in dreptul intern, conforma art. 148 alin.2 din Constitutie, inseamna ca aceasta obligatie de avertizare statuata de CJUE face parte din dreptul intern, fiind enuntata, asa cum s-a putut vedea mai sus, inca din 2004, de Codul consumului (art.15 si art.48).

Noutatea absoluta a spetei Andriciuc fata de speta Kasler consta in faptul ca riscul valutar nu mai este cantonat la creditele in valute exotice (de genul francului elvetian), referindu-se la orice “moneda straina”, adica la orice moneda de plata sau de indexare a contractului care nu coincide cu moneda in care debitorul isi incaseaza veniturile, asa cum, de altfel, rezulta din Recomandarea CERS/2011/1, la care face trimitere motivarea CJUE din speta Andriciuc.

Asadar, “cerința potrivit căreia o clauză contractuală trebuie exprimată în mod clar și inteligibil presupune că, în cazul contractelor de credit, instituțiile financiare trebuie să furnizeze împrumutaților informații suficiente pentru a le permite să adopte decizii prudente și în cunoștință de cauză; această cerință presupune ca o clauză potrivit căreia împrumutul trebuie restituit în aceeași monedă străină în care a fost contractat să fie înțeleasă de consumator atât pe plan formal și gramatical, cât și în ceea ce privește efectele concrete ale acesteia, în sensul ca un consumator mediu, normal informat și suficient de atent și de avizat să poată nu numai să cunoască posibilitatea aprecierii sau a deprecierii monedei străine în care a fost contractat împrumutul, ci și să evalueze consecințele economice, potențial semnificative, ale unei astfel de clauze asupra obligațiilor sale financiare”. Cand evalueaza din aceasta perspectiva clauza de risc valutar, instanta nationala va tine seama în special de expertiza și de cunoștințele băncii cu privire la posibilele variații ale cursurilor de schimb valutar și la riscurile inerente contractării unui împrumut în monedă străină. In functie de aceasta expertiza si de aceste cunostine, instanta nationala va analiza posibila incalcare a cerinței de bună‑credință și existența unui eventual dezechilibru semnificativ in relatia dintre banca si consumator[83]. Se observă astfel că banca este analizată in calitatea sa de specialist al riscurilor, care ar fi putut prevedea si exploata in interes propriu (si spre ruina debitorului) evolutia defavorabila consumatorilor a cursului de schimb al monedei straine, dar a omis sa il avertizeze pe consumator sau a disimulat informatia, motiv pentru care obligatia de avertizare asupra riscurilor care incumba bancii trebuie analizata cu severitate. Din acest punct de vedere, este important de retinut ca, devreme ce in speta Andriciuc s-a instituit in sarcina bancii aceasta severa obligatie de avertizare si, in beneficiul consumatorului, un drept foarte caracterizat la informare si avertizare asupra riscurilor, inseamna ca, intr-un litigiu, consumatorul beneficiaza de prezumtia legala de lipsa a informarii (in sensul pe care art. 328 Cprciv il da acestui mijloc de proba), prezumtie care este intarita de art. 11 din Legea nr.363/2007 privind practicile incorecte ale comerciantilor, banca fiind tinuta, pentru a se apara de raspundere, sa faca proba contrara, a faptului pozitiv al informarii si avertizarii, prin prezentarea tuturor elementelor care ar fi putut influența decizia consumatorilor de a contracta un credit în valută străină.

Pe planul dreptului substantial, pentru nerespectarea obligației precontractuale generale de informare, dar mai ales, pentru incalcarea obligației de avertizare, intrucat suntem in prezenta unor norme imperative, care ocrotesc un interes public, clauzele din contract afectate de neîndeplinirea acestor obligații sunt lovite de nulitate absolută. În situația contractelor de credit acordate în moneda straina, sancțiunea nerespectării obligației de informare se impune a fi nulitatea clauzelor vizând restituirea creditului în moneda straina, la cursul de schimb valutar de la data achitării fiecărei rate. In urmarea acestei sanctiuni, care va face inoperabila clauza de risc valutar, va putea fi atrenata răspunderea civilă delictuală a băncii, care se va materializa prin suportarea riscului valutar de către bancă (cu titlu de reparare în natură a prejudiciului suportat de catre consumatori în urma nerespectării de către bancă a obligațiilor precontractuale de informare, consiliere și avertizare) și prin stabilirea obligației consumatorilor de a restitui creditul la cursul valutar de la momentul acordării.

 

16.3. Regulamentul BNR 3/2007 privind limitarea riscului de credit la creditele destinate persoanelor fizice impune băncii obligaţia informării fiecărui client în parte cu privire la posibilitatea majorării sumelor pe care le va datora în temeiul contractului de credit, majorare determinată de: (i) materializarea riscului valutar sau a celui de rată a dobânzii (în cazul în care acestea se produc în defavoarea împrumutaţilor) sau (ii) creşterea costului creditului provenind din comisioane şi alte cheltuieli privind administrarea creditului prevăzute în contract. Reglementarile interne ale bancii cu privire la propriile activitati de creditare trebuie să cuprindă cel puțin o „procedura de clasificare a clientelei-țintă pe categorii de risc de nerambursare” (art. 4 lit. c).

Regulamentul BNR nr. 17/2012 privind unele condiţii de creditare, emis ca raspuns la Recomandarea CERS din septembire 2011, este mult mai detaliat si precis in privinta obligatiei de avertizare a consumatorilor, privind nu numai riscul valutar, ci si riscul de dobanda asociat riscului valutar[84].

Astfel, conform art. 7 alin.1 din acest Regulamentul nr.17/2012, creditorii trebuie să informeze persoanele neacoperite în mod natural la riscul valutar care solicită acordarea unui credit în valută sau indexat la cursul unei valute despre impactul unei eventuale deprecieri severe a monedei naţionale asupra nivelului obligaţiilor de plată periodice (riscul valutar). Definitia data de art. 3 lit.d) din Regulament persoanei neacoperite în mod natural la riscul valutar este similara cu cea recomandata in 2011 de CERS[85]. Este vorba de o persoana fizică ale carei “venituri eligibile” pentru rambursarea creditului nu sunt exprimate in moneda in care creditul acordat este denominat sau indexat. In calcularea gradului de indatorare si a capacitatii reziliente (pe termen lung) a debitorului de plata a ratelor si a dobanzilor sunt luate in calcul “veniturile eligibile” ale acestuia si nu totalitatea veniturilor sale, intrucat, asa cum rezulta din art. 11 alin.1 lit. e), o serie de sume lunare, cum ar fi cheltuielile de subzistenţă şi obligaţiile prioritare de plată ale debitorului, se deduc din veniturile totale ale debitorului, nefiind “eligibile” pentru a fi alocate platii ratelor de credit si dobanzilor. In privinta riscului de dobanda asociat (adaugat) riscului valutar, risc care exista doar in cazul creditelor care nu au dobanda fixa, art. 7 alin.2 din acelasi Regulament impune creditorilor obligatia de a prezenta potentialilor debitori, in mod distinct fata de eventualele deprecieri severe ale monedei nationale (riscul valutar), şi nivelul la care respectivele obligaţii de plată periodice ar putea ajunge ca urmare a unei eventuale deprecieri severe a monedei naţionale asociate cu majorarea dobânzilor (riscul de dobanda). Asa cum rezulta din art. 8, informarea relativa la riscul valutar, asociat sau nu cu riscul de dobanda, trebuie facuta in mod particularizat, pentru fiecare solicitare de credit, astfel încât să fie posibilă “compararea nivelului obligaţiei de plată periodice aferente finanţării solicitate [nivel] determinat cu luarea în considerare a cursului de schimb valutar şi a ratei dobânzii de la data realizării informării cu nivelul obligaţiei de plată periodice ajustat cu valorile indicate la art. 12 alin. (2) pentru şocul pe cursul de schimb şi, după caz, pentru şocul pe rata dobânzii”. Asadar, de vreme ce Regulamentul se refera la fiecare solicitare de credit, este evident ca obligatia de avertizare se situeaza in faza pre-contractuala, si nu in faza perfectarii sau a executarii contractului. De altfel, aceasta constatare este confirmata de art. 9 din Regulament, din care rezulta ca informatiile relative la riscul valutar si la riscul de dobanda se pun la dispozitia potentialilor debitori “pe suport hârtie sau alt suport durabil”, cu cel puţin 15 zile calendaristice înainte de încheierea contractului de credit. De aici rezulta atat o indirecta consacrare a principiului formalismului informativ in materie de credite in valuta acordate populatiei care realizeaza venituri in moneda nationala, cat si o reafirmare a principiului perioadei minime de reflectie asupra informatiilor si avertismentelor primite de la potentialii creditori in perioada pre-contractuala[86]. Principiile enuntate sunt atat de puternice, inca se extind, asa cum rezulta din art. 11 din Regulament, si la eventualii intermediari intre creditori si clienti, care se implica în analiza prealabilă a capacităţii de rambursare a clientului, oferindu-le clientilor bancari consultanta in legatura cu variantele optime de imprumut.

La fundamentarea nivelurilor maxime admise pentru gradul total de îndatorare în cazul creditelor de consum conform art. 12 alin.2 din Regulament, se utilizeaza următoarele valori: (a) pentru şocul pe curs de schimb – 35,5% EUR, 52,6% CHF, 40,9% USD; in cazul celorlalte valute se utilizează valoarea aferentă CHF; in cazul în care venitul solicitantului şi creditul solicitat sunt exprimate în două monede străine diferite, pentru şocul pe curs de schimb se utilizează maximul dintre şocurile celor două valute faţă de moneda naţională; (b) pentru şocul pe rata dobânzii – 0,6 puncte procentuale pentru toate monedele; (c) pentru şocul pe venit, în cazul veniturilor de natură salarială – 6%. Gradul total maxim de indatorare nu se rezuma la o fotografie a situatiei potentialului debitor la momentul solicitarii creditului, ci se intinde, conform art. 14 din Regulament, pe întreaga perioadă de acordare a creditului.

Asa cum rezulta din Recomandarea CERS/2011/1 din septembrie 2011, recomandare care a facut si obiectul analizei spetei Andriciuc, mai sus citata, “împrumutații sunt total neacoperiți față de riscurile produselor financiare, în special față de riscurile contractării creditelor în moneda străină; aceștia pot fi atrași de ratele nominale mai scăzute ale dobânzilor la împrumuturile în monedă străină comparativ cu cele la împrumuturile în monedă națională, tinzând să subestimeze riscul deprecierii monedei naționale sau neînțelegând efectele unei astfel de deprecieri asupra costurilor asociate rambursării datoriei și asupra sumei totale datorate”. Recomandarea CERS/2011/1 admite posibilitatea „ca unii împrumutați să nu fi fost conștienți de riscurile pe care și le-au asumat contractând un împrumut în monedă străină; chiar și cei care au fost informați s-ar putea să fi optat pentru poziții în monedă străină neacoperite față de riscuri, întrucât au presupus că acestea erau implicit garantate de regimul valutar existent”. Prin urmare, CERS admite existența unei obligații de consiliere și avertizare a împrumutatului, simpla informare asupra riscului de depreciere fiind insuficientă.

 

16.4. În dreptul francez a fost recunoscută expres existența unei obligații de avertizare a consumatorului asupra pericolului implicat de riscul valutar în ipoteza împrumuturilor contractate în monedă străină, aceasta făcând chiar obiectul unei Recomandări a Autorității de Control Prudențial din cadrul Bancii Frantei[87]. Printre altele, Autoritatea bancara franceza reține existența unei obligații prudentiale a băncilor de a prezenta in concret clientelei riscurile aferente produsului de creditare oferit în monedă străină, precum si în toate materialele publicitare utilizate, dar si existenta unei obligatii a bancilor de a-si instrui personalul aflat in contact direct cu clientela de a oferi acesteia, înainte de încheierea contractului, explicații si avertizări asupra unei posibile evoluții a cursului, precum si opțiunea conversiei creditului în moneda națională, conform unui mecanism descris cu claritate, în funcție de evoluția cursului. Existența obligației de avertizare este recunoscută expres de Curtea de casație franceză prin decizii relativ recente[88]. In conceptia acesteia, obligația de avertizare presupune ca banca să atragă atenția clientului cu privire la riscurile și pericolele unei operațiuni determinate, cum ar fi contractarea unui credit. Această obligație intervine „chiar dacă împrumuturile nu conțineau elemente excesive sau imprudente la momentul acordării”. Obligația de informare se activează cu precădere în ipoteza consumatorilor, persoane fizice neavizate cu privire la riscurile aferente unui produs speculativ și implicând riscuri importante.

În Marea Britanie, The Office of Fair Trading (OFT), autoritatea de supraveghere, autorizare si control al activitatii institutiilor de credit, a întocmit un asa-numit Ghid pentru creditori, care are ca principal obiectiv evidențierea practicilor de creditare iresponsabilă în domeniul contractelor de credit reglementate. Acest ghid sintetizează principiile pe care creditorii ar trebui să le aibă în vedere pentru a acorda credite într-o manieră responsabilă. Vorbind despre obligațiile creditorilor atât în etapa precontractuală, cât și în cea postcontractuală, OFT face o calificare, prin exemple, a practicilor iresponsabile pe care autoritatea din Marea Britanie le sancționează, în funcție de gravitatea lor, cu retragerea licenței de funcționare. Ghidul prevede că informarea potențialilor debitori, în etapa precontractuală, trebuie să fie “corespunzătoare”, dându-i debitorului posibilitatea de a evalua dacă contractul de credit este adaptat nevoilor lui și situației lui financiare. Printre practicile de creditare iresponsabile se numără eșecul de a implementa proceduri care să le permită debitorilor să aibă acces la informații adecvate, la orice explicație prealabilă, să poată cere informații suplimentare, aceasta echivalând cu absența transparenței în procedurile de informare. In conceptia acestui “ghid pentru creditori”, faptul că debitorul nu cere o anumită informație nu eliberează creditorul de obligația lui de informare.

Chiar daca, la aprecierea riscului de nerambursare, băncile au ignorat riscul valutar, (care este o componentă esentiala a riscului de nerambursare), prin neincluderea în reglementările interne a unei obligații de informare a clienților cu privire la efectele deprecierii monedei în care au contractat creditul sau, deşi au inclus-o, aceste obligaţii legale nu au fost respectate, obligatia legala si reglementara exista, fiind conceputa in primul rand ca o modalitate de auto-protectie a bancilor fata de riscul de insolvabilitate si ruina ale debitorilor.

 

16.5. Chestiunea riscului valutar s-a pus cu mare acuitate in Romania in ultimii 10 ani, mai ales in cazul creditelor in franci elvetieni.

Vom observa ca aceste produse, atunci cand au fost puse pe piata in Romania, in perioada 2007-2008, erau „monetizate” ca singurele opțiuni în cazul în care ratingul clientului îl descalifica pentru credite în lei sau euro (pentru aceste produse de creditare se stabiliseră limite de îndatorare în raport de veniturile lunare ale clientului). Prin manipulari ale regulilor legale și ale statisticii, comerciantul putea crea convingerea ca acei clienți care nu se calificau pentru credite în lei sau în euro, s-ar fi putut califica, totuși, pentru creditul în CHF. In fata unui numar limitat de produse sau servicii, ale caror caracteristici nu sunt cunoscute decat de catre vanzator sau furnizor (situatie care, in economie si psihologie, este denumita “asimetrie informationala”), si sub presiunea nevoii sau a impulsului (deseori irational sau artificial indus) de a consuma, nici macar nu exista o alegere facuta de consumator, analizele de rating (in mod ironic, platite chiar de potentialul client) fiind si o modalitate de canalizare a a “optiunii” consumatorului care, odata incadrat in tiparul croit de comerciant, nu mai avea libertatea de a alege alt produs sau serviciu. Dacă a existat, in acei ani de boom al creditarii in valute exotice, o “alegere” a unui astfel de produs, atunci aceasta nu poate fi imputată clientului, ci comerciantului care, culmea rationalitatii si prudentei, facea alegerea produsului in locul clientului[89]. La aprecierea caracterului toxic al acestor produse și a caracterului abuziv al clauzelor din astfel de contracte nu trebuie luată în considerare rațiunea economică sau oportunitatea pentru care banca a pus în vânzare produsul de creditare ce face obiectul acestei cauze, ci trebuie analizat dacă, raportat la perioada contractarii, comportamentul băncii a fost unul onest față de clienții săi, dacă produsele sale de creditare au fost transparente, dacă clienții au luat decizia de a se împrumuta în cunoștință de cauză și cu o reală posibilitate (raportată atât la informațiile disponibile, cât și la perioada de reflecție) de a aprecia impactul economic imediat al contractării creditului și previzionarea acestui impact pe parcursul duratei creditului sau măcar pentru viitorul apropiat. De asemenea, conteaza daca acel comerciant, acționând în mod corect și echitabil față de consumator, se putea aștepta în mod rezonabil ca acesta din urmă să accepte în urma unei negocieri individuale o clauză care sa dezechilibreze rapotrurile dintre parti [90]. In cazul creditelor in CHF, trebuie clarificat dacă riscul valutar raportat la CHF în perioada relevantă, ar fi fost asumat de consumatori, în situaţia în care acesta le-ar fi fost prezentat în mod corect, complet, exact de către bancă.

Cu toate acestea, o solutie jurisprundentiala recenta a Tribunalului Bucuresti[91] a retinut, in totala contradictie cu decizia CJUE din speta Andriciuc, ca „obligatia bancilor de informare a clientului la momentul acordarii creditului vizeaza conditiile de creditare – adica dobanzile, comisionele ori garantiile puse in sarcina imprumutatilor, posibilitatea aprecierii sau deprecierii unei monede, inclusiv volatilitatea acesteia, neputand fi inclusa in aceasta obligatie; […] banca este un comerciant care urmareste sa isi „vanda” produsele, neputandu-i-se pretinde sa isi consilieze clientii in sensul necontractarii unor produse sau servicii, scopul oricarui operator economic fiind acela de a aduce profit, de a-si comercializa produsele si serviciile”. In plus, banca nici nu ar putea fi tinuta de obligatia de avertizare asupra riscului de devalorizare, pentru ca “nimeni nu poate prevedea ce se va intampla cu cursul pe perioade de 20-30 de ani”. Asadar, in aceasta conceptie pretoriana, paralela cu legea si cu etica afacerilor, un vanzator de petarde sau de explozibil pentru mine sau demolari, un vanzator de medicamente de risc, inclusiv de vaccinuri, un vanzator de otrava de soareci, un vanator de balene sau de delfini, ca si o banca vanzatoare de credite riscante, trebuie toti sa faca profit, caci sunt comercianti, iar scopul comerciantului este acela de a aduce profit. Din perspectiva filosofiei economiei liberale de piata si a ratiunilor si fundamentelor capitalismului industrial si liberal, aceasta constatare pretoriana are efecte cat se poate de nocive. O asemenea imagine a economiei de piata nu este chiar o reclama pozitiva pentru capitalism. In teoria economiei comportamentale (behavioriste) s-a afirmat ca, atata timp cat va exista oportunitatea unui profit facil, comerciantii vor exploata slabiciunile psihologice si ignoranta consumatorilor prin manipulare si reclama deceptiva si, in loc ca pietele sa fie libere, asa cum le este menirea, esentialmente benigne si orientate catre binele comunitatii, ele ar risca sa devina locuri periculoase, pline de capcane si inselatorii in care, pana la urma, toti vom putea fi capturati[92].

Aparent, solutia profitului inainte de toate si in dispretul intereselor economice ale consumatorilor este favorabila bancilor, in special, si afacerilor, in general.

In realitate, solutia este contrara intereselor pe termen mediu si lung ale bancilor (si, mai larg, intereselor economice generale ale societatii), intrucat profitul facil, ultra-dimensionat si unidirectional este intodeauna temporar si precar. Un asemenea profit se poate transforma rapid in pierderi dezastruoase, intrucat debitorii ne-avertizati si dez-informati sunt riscanti pentru banci si pentru economie, in general. Contractele incheiate in conditii de lipsa a informarii sau de dez-informare sunt contracte patologice, dez-echilibrate, care vor derapa invariabil in supra-indatorarea sau chiar insolvabilitatea debitorului, ceea ce este de natura a afecta direct lichiditatea si chiar patrimoniul creditorului. Un comerciant care omite sa informeze sau care dez-informeaza este un comerciant lipsit de incredere, iar lipsa credibilitatii este anticamera falimentului.

Comerciantul care afla, dupa punerea pe piata a unor produse sau servicii, ca acestea au devenit periculoase din cauza unor evenimente imprevizibile, trebuie sa anunte de indata autoritatile si publicul si sa ia masuri grabnice de inlaturare a acelor pericole, in asa fel incat sa limiteze sau sa neutralizeze din start efectele periculoase asupra vietii, integritatii fizice si intereselor economice ale populatiei (art.15 din Codul consumului). Imprevizibilitatea unui eveniment nu este o cauza de inlaturare a responsabilitatii civile, contraventionale sau penala a unui comerciant care vinde produse sau servicii populatiei. Dimpotriva, aparitia imprevizibila a unui pericol generat de consumul sau utilizarea produsului sau serviciului pus pe piata de comerciant este chiar declansatorul obligatiei de avertizare publica asupra pericolelor produsului sau serviciului pus pe piata, obligatie care ii incumba comerciantului. Daca nu cunoaste riscurile normale ale produselor si serviciilor proprii, daca nu se preocupa de astfel de evenimente imprevizibile care fac produsele sau serviciile sale periculoase, bazandu-se pe mitul ca un consumator mediu informat stie ca pot exista fluctuatii si variatii ale cursului de schimb si ca este familiarizat cu pokerul financiar practicat de banci, respectiva banca este o banca neprofesionsita si, in mare masura, iresponsabila si, de aceea, trebuie sa plateasca pentru asta. Daca, dimpotriva, cunoaste in detaliu specificul, riscurile aferente si “comportamentul” creditelor in valuta exotica si, cu toate acestea, ascunde aceste realitati consumatorilor, inseamna ca respective banca este un speculant, pentru care „pierderile” rezultate din inghetarea cursului si/sau stergerea datoriilor sunt consecinte morale si legale ale comportamentului lor ilegal.

 

  1. Riscul de dobanda. Cand dobanzile si celelalte costuri din contractul de credit sunt fixe pe toata perioada contractului, nu exista un risc de dobanda. Cand, insa, dobanzile sunt variabile, intrucat volumul de plati la care este tinut debitorul creste in functie de cresterea nivelului dobanzilor, exista un risc de dobanda. In consecinta, banca trebuie sa il avertizeze pe consumator asupra acestui risc, in perioada pre-contractuala, in asa fel incat acesta sa isi formeze constient consimtamantul de a contracta.

Daca variatia dobanzii ar putea fi in mod rezonabil previzionata pe termen mediu sau lung, consumatorul ar putea alege un contract in care dobanda este variabila, in detrimentul unui contract cu dobanda fixa, adica si-ar putea asuma un risc de dobanda. Intr-o astfel de situatie, se presupune ca dobanda fixa este, pe termen mediu sau lung, mai mare decat dobanda variabila. Prudenta asimilata dobanzii fixe costa, in timp ce asumarea riscului este “remunerata” cu un cost mai redus al creditului rezultat din aplicarea unei dobanzi care are specificul de a scadea sau a creste in functie de anumiti factori externi ai contractului. Variabilitatea dobanzii trebuie sa fie, insa, dependenta de indici publici, transparenti[93], si nu de vointa discretionara a bancii sau de modul in care banca evalueaza, unilateral, efectele elementelor extrinseci asupra costurilor contractului (mediul economic, turbulentele de pe piata, evenimentele politico-sociale etc.). Altfel, clauza de dobanda ar avea caracter abuziv, iar contractul ar fi pervertit, prin vointa unilaterala a bancii, intr-un contract aleatoriu, incongruent cu vointa initiala, reala, a partilor si prohibit atat de legislatia protectiei consmatorilor, in sine, cat si de jurisprudenta CJUE data in interpretarea acesteia. In orice caz, riscul de dobanda ar trebui sa fie clar explicitat in contract si facut cunoscut consumatorului in perioada pre-contractuala, potrivit principiului formalismului informativ, si nu lasat sa se inteleaga indirect din clauze echivoce sau neclare sau, cu atat mai putin, lasat pe seama unor documente (cum ar fi un grafic de rambursare) emise ulterior perfectarii contractului.

O problema delicata ridicata de practica dobanzilor variabile o reprezinta situatia in care indicele public, transparent, este el insusi expresia unei manipulari.

In trecutul nu foarte indepartat, mai multe banci cu extensie globala, care aveau calitatea de a emite cotatii pentru rata medie de dobanda la care se imprumuta intre ele bancile pe piata inter-bancara globala, precum si bancile europene sistemice, care aveau calitatea de a emite cotatii de rata medie de dobanda la creditele in euro de pe piata inter-bancara, au fost acuzate de manipulare, prin mentinerea acestei dobanzi inter-bancare medii la o cota artificial redusa, fie pentru a stimula un boom al creditarii, fie pentru a “coafa” imaginea unor banci aflate in situatii dificile[94].

Libor ar trebui sa fie expresia ultima a starii de sanatate a sistemului financiar global, intrucat bancile care emit cotatiile de dobanda inter-bancara introduc in sistem cifre reduse ale ratelor de dobanda atunci cand au incredere unele in altele, fiind multumite cu starea actuala a lucrurilor. In schimb, aceleasi entitati introduc in sistem cifre mari cand nu au incredere unele in altele si in sistemul financiar insusi.

In iunie 2012, Barclays Bank a semnat mai multe acorduri de recunoastere a vinovatiei penale in legatura cu manipularea Libor, deschizand calea unor anchete extinse asupra toturor bancilor globale care emiteau (si inca emit) cotatii pentru stabilirea Libor. Majoritatea bancilor aflate in aceasta situatie au procedat la fel – Royal Bank of Scotland (RBS), Union des Banques Suisses  (UBS), Duetsche Bank numarandu-se printre cele care au acceptat sa plateasca, in urmarea recunoasterii vinovatiei penale, cele mai mari amenzi pentru manipularea cartelara a Libor. Este foarte interesant ca unele banci au initiat actiunea de manipulare a Libor nu numai pentru a crea impresia de ieftinatate a creditelor, ci si pentru a camufla printr-o rata joasa a dobanzii gravele probleme financiare ale acelor banci globale. Asa a fost cazul Barclays Bank, care a reusit sa creeze aparenta ca, oferind credite cu dobanzi reduse, situatia sa financiara este sanatoasa. Cu toate acestea, a fost nevoie de interventia guvernului britanic pentru a salva banca de la faliment, injectand masiv fonduri din bani publici, intr-o operatiune de cvasi-nationalizare a bancii, care a fost salvata pe motiv ca era prea mare ca sa fie lasata sa falimenteze. Acelasi lucru s-a intamplat si cu RBS, in cazul careia a aparut si un alt motiv de initiere a actiunilor manipulatorii asupra Libor sau de participare la cartelul bancilor manipulatoare – acela ca unii traderi ai bancii au profitat personal din manipularea Libor[95].

Pe ansamblu, insa, din manipularea Libor a profitat cartelul bancilor globale emitente de cotatii Libor, prejudiciind consumatorii, comunitatile locale, statele, economiile nationale si economia globala, pe ansamblu.

Reactia publicului si a comunitatilor locale prejudiciate de aceste manipulari ale Libor a fost destul de palida.

In octombrie 2012, peste 100 de mii de americani, debitori in contracte ipotecare, au formulat o actiune colectiva de tip class action impotriva unui numar de 12 banci globale, actiune in care, in principal, s-a sustinut ca manipularea Libor a facut rambursarea creditelor ipotecare mult mai scumpa decat s-ar fi putut astepta conform contractului si promisiunilor anterioare, deceptive, ale bancilor. Din aceasta operatiune, extinsa la nivel national, bancile parate au facut profituri ilicite si ilegitime de miliarde de dolari[96].

Municipalitatea din Baltimore si alte orase americane au formulat, in aprilie 2012, o actiune colectiva de tip class action contra mai multor banci globale, pe motiv ca manipularea Libor a determinat cresterea costului instrumentelor de asigurare a riscurilor de credit (swap pe ratele de dobanda), instrumente pe care emitentii de obligatiuni municipal sunt obligati sa le achite pentru a pastra intact ratingul acordat de agentii, rating care conteaza in stabilirea costului acestui tip de imprumut.

De precizat ca intreaga piata a instrumentelor financiare derivate (estimate la mai mult de 350 de trilioane de dolari) se raporteaza la Libor, astfel ca efectele manipularii Libor sunt incomensurabile la nivel global. Se estimeaza ca numai din cresterea costurilor hedging-ului pe dobanda, municipalitatile americane pierdusera, la nivelul anului 2012, mai mult de 6 mld dolari[97].

Desi unele banci globale (mai ales cele americane) inca se afla in anchete penale, iar cele exemplificate mai sus si-au recunoscut deja vinovatia penala, Libor se calculeaza in continuare prin acelasi mecanism, cotatiile de dobanda medie inter-bancara fiind emise de aceleasi banci vinovate si condamnate penal pentru manipularea Libor. Desi frizeaza absurdul, aceasta este pura realitate. O jurnalista de la The Guardian, Naomi Wolf, a remarcat ca situatia face ca intregul sistem financiar sa devina o gluma, de vreme ce jucatorii – cheie si gardienii sistemului au stiut ca exista o asemenea manipulare, dar au sustinut-o prin tacere, facand ca aceeasi infractori dovediti (inclusiv prin recunoasterea vinovatiei) sa continue sa emita cotatii pentru calcularea Libor, ca si cand nimic nu s-ar fi intamplat. Explicatia data de Naomi Wolf acestei absurditati este conflictul de interese al celor care lucreaza in sistemul autoritatilor de control si supraveghere si care, conform “reguli” usii rotative, inainte de a fi inalti functionari publici in cadrul acestor autoritati, sunt lucratori bancari, iar dupa expirarea perioadei de serviciu “credincios” in cadrul acestor autoritati, se intorc in sistemul financiar-bancar, pe pozitii mult mai inalte si mult mai bine remunerate, (re)devenind co-echipieri cu cei care au furat, fraudat si manipulat, in acest fel acesti membrii ai “clubului” devenind persoane de incredere, pe care membrii vechi se pot baza[98].

Insasi politica Bancii Centrale Europene de a cumpara la costuri extrem de reduse titluri si obligatiuni de stat prin emisiune de bani suplimentari (quantitative easing) este de natura a crea impresia falsa a ieftinatatii creditelor, ceea ce a dus deja la consecinte absurde din punct de vedere economic in intreg spatiul Uniunii Europene – dobanzi negative sau foarte apropiate de zero, deflatie si crestere econimica inghetata. Ulterioarea crestere “naturala” a dobanzilor va determina o crestere generalizata a costurilor creditelor aflate in curs de derulare, cu consecinta unui nou si grav recul economic, pentru care vor plati consumatorii, comunitatii locale si contrabibuabilii, nu si iresponsabilii creditori vanzatori de credite “ieftine”.

Aceasta manipulare a indicilor de dobanda este o practica anti-concurentiala, cu puternice implicatii penale, dar are si efectul secundar pervers de afecta consumatorii prin trecerea brusca de la o dobanda variabila redusa in raport de dobanda fixa, la o dobanda variabila mult mai mare decat dobanda fixa, generatoare de volume majorate de plati lunare si, in final, de supra-indatorare sau ruina. Asemenea riscuri nu pot fi prezumate a fi fost asumate de consumatori. Pentru prejudiciile incercate de consumatori ca urmare a trecerii bruste de la dobanda variabila redusa (in considerarea careia consumatorii si-au asumat riscul de dobanda), la una foarte ridicata, se pot formula actiuni in despagubire, inclusiv de genul celor colective, in baza OUG nr.39/2017.

In orice caz, la modul principial, acest pret al banilor, care se creeaza in raporturile de imprumut pe care le practica fabricantii de bani din nimic (bancile, adica cele care creeaza banii imprumutati particularilor prin insusi actul juridic al imprumutului), ridica unele probleme de etica a clonarii de catre alchimistii finantelor a realitatii materiale a preturilor de la piata, intrucat pretul banilor nu este altceva decat un rezultat al unor calcule si procese de laborator statistic si econometric.

Orice fluctuatie a indicilor de dobanda inter-bancara, inclusiv ROBOR, poate afecta major debitorii, bancile si, in fundal, economia, in ansamblu, motiv pentru care avertizarea asupa riscului de dobanda este esentiala.

ROBOR este un indice de variabilitate a dobanzii care se regaseste in toate creditele in lei cu dobanda variabila acordate de banci populatiei sau firmelor. La acest indice se adauga o marja fixa sau variabila[99], comisioane, speze, taxe si asigurari. Totalul acestor costuri inseamna Dobanda Anuala Efectiva (DAE), pentru creditele de retail fiind esential ca aceasta DAE sa fie clara si neechivoca in contract.

ROBOR sta la baza dobanzii variabile, formula de dobanda utilizata de banci in marea marea majoritate a cazurilor de creditelor de retail in lei. Dobanda fixa in aceste contracte este foarte rara. ROBOR se regaseste, mai ales, in dobanda la creditele Prima casa, pentru care Statul roman are o expunere de 50% din valoarea totala, fiind garantul platii ratelor, in beneficiul bancilor creditoare[100].

ROBOR – Romanian Interbank Offer Bank – este rata medie a dobanzii la care se imprumuta intre ele bancile pe piata inter-bancara si care este stabilita de BNR, pe baza cotatiilor emise in fiecare zi de primele 10 banci din sistem.

Imprumuturile inter-bancare se pot contracta pe termene foarte scurte (o zi, o saptamana sau o luna) sau scurte (trei luni, 6 luni, un an). De aceea, ROBOR este diferit ca procent in functie de termenul imprumutului inter-bancar. Cele mai uzitate sunt cele pe 3 luni sau 6 luni, acestea fiind utilizate in stabilirea cunatumului dobanzilor la creditele de retail sau corporate.

Din cele de mai sus rezulta ca ROBOR este un pret mediu, compozit, macro-economic (complet diferit de preturile reale, de la piata) al banilor. In mod normal, pretul banilor ar trebui sa scada cand oferta de bani creste in raport de cererea de bani care scade sau ramane stagnanta. Adica, ROBOR ar trebui sa scada in aceasta situatie. Pretul banilor ar trebui sa creasca in cazul in care oferta de bani ar scadea in raport de cererea de bani stagnanta sau in crestere. ROBOR ar trebui sa creasca in aceasta situatie. Dar nu se intampla aproape niciodata asa – ROBOR este un indicator macro-economic pe care BNR il utilizeaza ca instrument de plitica monetara, ajustandu-l in functie de obiectivele de moment sau pe termen mediu ale acestei politici.

La inceptul lunii octombrie 2017, in decurs de o saptamana, ROBOR s-a dublat, dupa inca doua saptamani ajungand la o valoare tripla – de la 0,7% la 2,1% in doar trei saptamani.

Cresterea rapida a ROBOR nu are o logica economica reala, naturala, ci o logica artificiala. Este o crestere controlata si regizata[101]. Indicii ale scenariului de crestere controlata pot fi relativ usor sesizate, daca analizam urmatoarele trei seturi de date, adaugand un argument de teorie economica behaviorista (comportamentala).

In primul rand, la nivelul lunii octombrie 2017, in depozite bancare erau acumulate sume totalizand cel putin 65 de mld euro – cca 40 mld euro in depozitele populatiei, cca 15 mld euro in depozitele firmelor, cca 10 mld euro in depozitele fondurilor publice de pensii administrate privat (pilonul II). Depozitele bancare pentru aceste sume erau, practic, neremunerate, dobanzile fiind la niveluri pozitive ridicole (cca 0,2% pe an) sau chiar la valori negative[102]. Se intampla asta pentru ca in piata sunt prea multi bani, ceea ce ii face mult prea ieftini. De vreme ce bancile au la dispozitie prea multe lichiditati, inseamna ca oferta de bani este mult prea mare pentru o cerere in stagnare sau in scadere de creditare. Asadar, ROBOR, pentru acest motiv, nu ar trebui sa creasca, ci sa ramana constant sau chiar sa scada.

In al doilea rand, masa monetara primara, emisa de BNR (masa monetara M1) s-a dublat in 2017 fata de 2014. Daca in ianuarie 2014 masa monetara M1 era de cca 100 mld lei, in 2017 era de cca 200 mld. BNR a practicat relaxarea cantitativa (quantitative easing), dupa modelul Bancii Centrale Europene. Banii emisi de stat prin BNR s-au ieftinit, valoarea lor s-a diluat. Cu toate acestea, prin metode pur si simplu alchimice, BNR a reusit sa mentina inflatia la niveluri nefiresc de reduse, ba chiar la niveluri negative[103]. Asadar, din acest motiv, ROBOR ar trebui sa ramana constant sau sa scada, si nu sa creasca.

In al treilea rand, salariile din sectorul public au crescut si unele taxe si impozite au scazut, ceea ce inseamna ca in piata sunt mai multi bani, alocati consumului. Inflatia ar fi trebuit, pentru acest motiv, sa creasca, si nu sa scada, asa cum s-a intamplat in august (1,2 % fata de 1,5% in iulie, scadere care nu pare naturala). Asadar, si din acest motiv, ROBOR ar fi trebuit sa scada si nu sa creasca vertiginos. Oricum, ROBOR nu este un pret al carnii, painii, cartofului, pantofilor, telefoanelor sau calculatoarelor, care se formeaza in piata, pe baza legii cererii si ofertei, ci un pret macro, care se formeaza in laboratoarele autoritatii de control si supraveghere ale sectorului bancar.

In prima jumatate a anului 2017, anumite voci ale sistemului bancar au inceput sa declare si sa argumenteze că perioada dobânzilor scăzute (adică a «festinului» – «festin» de care în principal băncile au beneficiat) s-a terminat, că urmează o creștere a dobânzilor și că o astfel de crestere este un lucru natural. In continuarea acestui mesaj prealabil, in perioada “inflamarii” ROBOR, chiar Banca Națională a inceput sa spuna, pe mai multe voci oficiale, că e ceva natural să crească ROBOR-ul și că aceasta crestere n-ar trebui să ne surprindă. Dacă ar fi fost vorba despre o creștere naturală (așa cum se întâmplă în piețe mature și profunde – cum este piața americană sau cea europeană), am putea spune că nu e nimic de obiectat. Dar nu este nimic natural in aceasta crestere. Iar problema principala care se pune nu este că aceasta creștere a Robor este ne-naturală, ci că scăderea inadmisibil de abruptă și menținerea acestui indice la o valoare de trei ori mai mică decât indicele dobânzii de referință a Băncii Naționale au fost artificiale. Pe fondul acestei realitati controlate, a crescut exponențial creditarea în lei, marea majoritate a contractelor fiind cu dobanzi variabile calculate in functie de ROBOR, un indice de dobanda la care se imprumuta bancile intre ele si care are “obiceiul” de creste cand se epuizeaza masa potentialilor debitori si lichiditatea pietei scade. Cel mai mult (si preocupant) a crescut creditarea in cadrul programului Prima Casă, un program de ajutor de stat acordat bancilor, prin care sunt creditati, cu garantie de stat, consumatorii cu cele mai mici venioturi, majoritatea acestora fiind persoane vulnerabile, in sensul legislatiei specifice. Realitatea si riscurile acestui tip de credit, in special faptul ca dobanda este calculata in functie de ROBOR, au fost disimulate de bancile implicate, ceea ce nu le-a permis consumatorilor sa constientizeze faptul ca o dobanda de cca 3,5 % (un Robor sub 1% + marja de 2-2,5%) poate sa ajunga la 7,5 % intr-un timp foarte scurt, daca ROBOR creste de la 1% la 5%. Atunci când ROBOR este foarte mic, pare că dobânda la aceste credite in lei este foarte mică și deci creditul este foarte ieftin. Numai că, atunci când începe să crească ROBOR (și crește mai ales pentru că băncile încep să se împrumute între ele la costuri mult mai mari decât ar arăta piața), se ajunge ca ratele respective să fie din ce în ce mai voluminoase. ROBOR nu se aplică ratelor de credit aferente perioadei de crestere exploziva a acestui indice de dobandă, ci întregii sume care a mai ramas de rambursat (la soldul creditului). In plus, creditele de acest gen sunt împărțite în 3-4-5 perioade, perioada inițială însemnând că nu se plătește aproape deloc din principal, dar se plăteste foarte mult din dobanda totala (concentrata in primii ani ai creditului, in asa fel incat banca sa isi poata recupera rapid costurile si isi poata marca si mai rapid castigurile). De aceea, o creștere de 2 puncte procentuale a Robor poate să determine cresterea unei rate, de la 1.000 de lei pe luna, la 1.600 de lei pe luna. Daca ROBOR ar creste pana la 5% (crestere previzibila, de vreme ce aceasta cifra a deja fost profetita), atunci rata lunara de 1000 de lei va deveni 2000 de lei. La un salariu al debitorului de 1600 de lei pe luna, o asemenea rata nu mai poate fi sustinuta. Urmeaza, inevitabil, supra-indatorarea si, ulterior, insolvabilitatea (ruina) debitorului, care nu mai poate fi o sursa de castig facil pentru banca, ci o pierdere.

Asemenea consecinte sunt dramatice pentru persoanele in cauza, atat in plan social, cat si psihologic, intrucat este vorba de persoane cu venituri reduse sau aflate la inceputul carierei profesionale. Vorbim despre persoane vulnerabile.

Recent, un proiect de lege initiat de ANPC, in vederea traspunerii in dreptul intern a Directivei 92/2014, introduce notiunea de consumator vulnerabil, stabilind ca persoanele cu venituri sub 2900 de lei brut/luna (dublul venitului minim pe economie) sunt considerate vulnerabile si, in consecinta, pot fi scutite de comisioanele bancare. Notiunea de “consumator vulnerabil” este prevazuta si in cadrul reglementarilor dedicate domeniului consumului casnic de energie. Astfel, Legea nr. 123/ 2012 a energiei electrice si gazelor naturale stabileste ca este consumator vulnerabil “clientul final apartinand unei categorii de clienti casnici care, din motive de varsta, sanatate sau venituri reduse, se afla in risc de marginalizare sociala si care, pentru prevenirea acestui risc, beneficiaza de protectie sociala, inclusiv de natura financiara. Masurile de protectie sociala, precum si criteriile de eligibilitate pentru acestea se stabilesc prin acte normative”. Este evident pentru orice comerciant prudent si responsabil ca astfel de persoane vulnerabile, cu venituri reduse, nu ar trebui tintite de strategiile insidioase de vanzare de credite, de propaganda consumului pe credit sau de reclama deceptiva dedicata constructiei entuziasmului de a cumpara azi produse sau case de care omul simplu, vulnerabil, nu are neaparat nevoie, pe bani din viitor, pe care aceeasi persoana nu ii va avea. In limbajul corporatist – bancar, aceste persoane vulnerabile sunt denumite, cu evidentul dispret al celui care se crede superior si indreptatit sa faca bani pe seama credulitatii altora, LINA (low income, no assets) sau NINJA (no income, no job or assets). Creditele date unor persoane NINJA sunt credite NINJA sau kamikaze, sunt credite mult mai periculoase decat creditele sub – prime vandute in anii 2000-2007 in SUA, care au determinat precedenta criza financiara bancara.

Acest tip de creditare iresponsabila, practicata in perioada 2014-2017, cu ajutorul neprecupetit al statului, are efecte nocive asupra economiei. Avand in vedere recenta criza economica (2008-2009), este destul de cert ca aceasta experienta negativa se va repeta, intrucat situatiile-premisa ale perioadei de boom imobiliar (2006-2008) sunt aproape identice cu cele care caracterizeaza perioada de boom al creditarii in lei (2014-2017). Daca in prima jumatate a anului 2009, economia a inghetat si, ulterior, a inceput o involutie vertiginoasa, pe motiv de lipsa de incredere intre banci (acestea au refuzat, timp de 2-3 luni, sa se mai imprumute intre ele), in prima jumatate a anului 2018 economia va ingheta pe motiv de abtinere a populatiei de la consumul pe credit, in special, si de la consum, in general. Primul pas în înghețarea economiei este creșterea ratelor la creditele în lei contractate în perioada 2014-2017 si care sunt, in prezent, in derulare. In respectiva perioada de timp se consuma foarte mult, în special pe credit. În momentul în care consumatorii vor ajunge sa perceapa realitatea pervertirii creditelor «ieftine» accesate de ei în perioada 2014-2017, in credite foarte scumpe, va aparea inevitabilul recul al creditarii. In pasul doi, toti cei care ar avea intentia de a se imprumuta, fie pentru a-si cumpara sau construi case, fie pentru a-si achizitiona bunuri sau servicii de larg consum, se vor abtine de la contractarea unui credit, imediat ce realitatea creditelor ieftine pervertite in credite foarte scumpe va trece “granita” de la debitorii aflati sub puterea contractului de credit la cei interesati de a se pune sub aceeasi putere. In pasul trei, efectul de recul va migra la potentialii consumatori care nu se imprumuta pentru a consuma, intrucat detin propriile lichiditati. Pe motiv ca vremurile devin nesigure, si acestia se vor abtine de la a consuma. Pasul final este acela in care economia va reactiona – in lipsa semnalelor de crestere sau de mentinere la valorile actuale ale consumului, productia de marfuri si servicii va stagna sau se va reduce. Iar o economie a carei crestere este bazata in proportie de peste 80% pe consum nu mai are resure de crestere. Dimpotriva, intra in involutie.

Creșterea ne-naturala a ROBOR, dupa o perioada foarte indelungata de mentinere artificiala a acestuia la un nivel de o treime din dobanda de interventie a BNR (0,6% fata de 1,75% pe an) nu afectează numai populația supra-indatorata, ci și statul si contribuabilii, intrucat programul Prima Casă este garantat în proporție de 50% de la bugetul de stat. Cu cât vor fi mai mulți cei care nu-și mai plătesc datoriile, cu atât mai multe plăți de la bugetul statului se vor face către bănci, iar statul, după ce va plăti băncile, va fi obligat sa il urmareasca silit pe debitorul deja evacuat din casa cumparata pe credit, in intentia din start sortita esecului de a recupera macar fractiuni din suma achitata bancii, pana la recuperare debitorul (deja ruinat) fiind tinut sa achite statului o dobândă de 18% pe an asupra sumei de recuperat. Evident, aceasta situatie va genera un deficit bugetar, artificial determinat de cresterea controlata si regizata a ROBOR. In fine, pentru acoperirea deficitului bugetar, atat a celui “natural”, care ar exista chiar si in lipsa scenariului cresterii ROBOR, cat si a celui artificial, creat de aceasta crestere controlata, statul va trebuie să se împrumute. Împrumuturile în lei pe piața românească a devenit deja, odata cu cresterea ROBOR, mai scumpe decât și-ar putea permite statul. De aici, cercul vicios se poate auto-genera, nemaiavand “nevoie” de vreun impuls al alchimistilor finantelor.

Pierderile determinate de rebuturile contractuale impuse debitorilor vor fi trecute, treptat si insidios, in sarcina tuturor celor care fac afaceri cu bancile (cu sau fara constiinta acestui fapt). In principal, aceste pierderi, data fiind iresponsabilitatea si imunitatea cutumiara de raspundere a bancilor, vor fi suportate de debitorii bun-platnici si de deponenti. Absolut toate costurile bancare platite de catre aceste persoane, care nu au nicio culpa in administrarea iresponsabila, irationala, a afacerilor bancare, contin fractiuni infinitezimale din costurile implicate de creditele neperformante, cel mai recent exemplu fiind ROBOR, care a crescut nu pentru ca nu ar mai exista lichiditati pe piata (in realitate, acestea abunda), ci pentru ca trebuia cumva varsata undeva cheltuiala cu scoaterea din bilant a creditelor neperformante si cu optimizarea fiscala. Si nici macar acesta nu este lucrul cel mai rau, caci adevarata, enorma problema a sistemului bancar romanesc inca nu s-a instalat: devalorizarea severa a euro fata de leul din anii 2006-2008, cand s-au acordat dat cam 60% din creditele ipotecare in Romania. Ca si in cazul creditelor in CHF, si creditele in euro contin germenii riscului valutar, caci debitorii nu isi obtin veniturile in euro, adica nu sunt „acoperiti natural la riscul valutar” (conform Recomandarii CERS din 21 sept.2011). Acel moment al exploziei costurilor creditelor in euro va fi momentul constientizarii depline (dar dureroase) a operatiunii de spreading (imprastiere) a greselilor si a iresponsabilitatii banksterilor in toate creditele si depozitele bancare.

 

  1. Asa cum rezulta din cele de mai sus, omisiunea informarii, dezinformarea sau ascunderea unor informatii esentiale pentru formarea unui consimtamant constient ale consumatorului determina raporturi juridice dezechilibrate, contracte vulnerabile care pot fi anulate pentru vicierea consimtamantului sau, in cazuri grave, rebuturi contractuale care pot fi desfiintate prin constatarea nulitatii absolute pentru eroare – obstacol, ceea ce antreneaza un ridicat risc juridic, cu un semnificativ potential de disputa judiciara si anchete administrative. Multiplicat cu numarul consumatorilor legati de comerciant prin astfel de raporturi juridice precare, riscul juridic punctual poate deveni un risc de insolventa sau chiar de insolvabilitate a comerciantului si, prin efectul de domino, un risc de contaminare a partenerilor sai comerciali, care ar putea avea consecinte grave pentru intregul sector economica in care activeaza comerciantul.

 

  • .3. Oligatia de consiliere a consumatorului

 

  1. Se comercializeaza, in prezent, produse foarte tehnicizate, cu multa si sofisticata tehnologie incorporata, cu nenumarate aplicatii potentiale, dar acestea raman utilizate la o mica parte din capacitate si de un numar redus de consumatori care le inteleg pe deplin functionalitatea. La aceasta stare de lucruri contribuie si lipsa aproape ubicua a consilierii complete, precise si usor de inteles pentru consumator.

Plaja acestor produse este destul de vasta, cuprinzand, spre exemplu, televizoare inteligente (smart tv, care sunt si terminale de internet si console de jocuri virtuale), telefoane asa-zis inteligente[104] (care sunt si terminale de internet, console de jocuri, aparate de fotografiat, cititoare de coduri de bara, terminal de plati bancare, telecomanda etc.), autoturisme inteligente (care in curand vor elibera omul de “complicatia” de a conduce el insusi masina), frigidere inteligente care incorporeaza si monitoare tv, masini de spalat care fac si curat in casa, blendere care maseaza si pisica, aparate de aer conditionat care imita vizual, olfactiv si auditiv padurea, pajistea, paraul de la tara etc.

Unele produse de larg consum se strica si, deci, trebuie schimbate, imediat dupa ce consumatorul le-a aflat “secretele” de functionare. Cu noul produs de “larg” consum, cercul vicios se reia de unde se inchisese prin inlocuirea voluntara a produsului sau serviciului.

Pentru toate aceste situatii, comerciantul este tinut de obligatia de consiliere a consumatorului, care nu se rezuma, asa cum ar putea rezulta la o citire superficiala a art. 58-59 din Codul consumului[105] la demonstratii de utilizare, ci se extinde la toate caile de iesire din impasul determinat de asimteria informationala care exista intre comerciant si consumator.

Demonstratiile de utilizare, precum si consilierea asupra cailor de iesire din blocajul informational, sunt obligatorii indiferent de metoda de vanzare – in magazin, prin posta, prin plasare la domiciliu, on line, daca este vorba de produse premium, adica puse pentru prima oara pe piata. Este mai greu de admis ca obligatia de demonstratie a utilizarii ar fi aplicabila si produselor care sunt repuse in vanzare dupa o prima utilizare, obiectelor vintage sau obiectelor de anticariat (care se gasesc, destul de des, si pe internet, fiind comercializate fie de la om la om, fie prin portaluri de vanzari, cum ar fi sistemele de licitatii pe internet e-bay, ocazii.ro, Fairsolve etc.), intrucat se presupune ca modul de utilizare a acestora este deja public si notoriu cunoscut. Dar este acceptabil un drept de inspectare a produsului, intrucat numai in acest fel poate fi functional sistemul de vanzari take or leave it (vazut-placut). In alta ordine de idei, in cazul produselor premium exista un drept de retur, dar nu si pentru produsele second hand, vintage sau pentru anticariat.

Asa cum corect s-a aratat in doctrina recenta[106], obligatia de consiliere a consumatorului nu se confunda cu obligatia de informare in faza pre-contractuala, “desi pot coexista sau se pot conjuga, una putand fi continuta in cealalta”, intrucat informarea in faza pre-contractuala este necesara pentru formarea consimtamantului consumatorului (care va decide sau nu contractarea), in timp ce obligatia de consiliere inseamna “sfatuirea, orientarea si indrumarea” potentialului contractant in legatura cu oportunitatea incheierii unui anumit contract[107]. Consilierea nu este un simplu accesoriu al obligatiei de informare, ci o varianta autonoma, cu un continut mai larg si mai profund decat obligatia de informare propriu – zisa[108].

In contractele de credit, precum si in achizitiile de produse sau servicii in mod natural riscante, obligatia de consiliere se conjuga si cu obligatia de avertizare asupra riscurilor.

Este posibil ca, aparent, un comerciant care isi respecta aceasta obligatie sa contribuie la propriul insucces, intrucat potentialul consumator ar putea refuza achizitia produsului sau a serviciului in urmarea sfaturilor sau indrumarilor comerciantului, dar acest “insucces” este, de fapt, o asigurare contra riscului de insolvabilitate, intrucat comerciantul nu rateaza un contract, ci evita un rebut contractual care, in sine, este o problema de gestiune si de costuri logistice dar, multiplicat cu numere mari, ar putea determina chiar dezastrul comerciantului. Este mai eficient, deci, pentru un comerciant, sa perfecteze un numar aparent mai mic de contracte, dar acestea, fiind solide, poat fi executate pe termen mediu si lung, comerciantul avand un co-contractant constient de obligatiile si de riscurile asumate, adica un co-contractant mai rezilient la supra-indatorare si insolvabilitate.

 

  1. In cazul contractelor de credit bancar, mai ales cele incheiate cu consumatorii, prezentarea unei oferte în conformitate cu cerinţele legale nu dispensează instituţia de credit de obligaţia sa de consiliere în privinţa celui care se împrumută, în special atunci când este evident pentru acest profesionist ca sarcinile împrumutului sunt excesive în raport cu modicitatea resurselor consumatorului[109]. Banca este datoare să explice în ce constă, spre exemplu, riscul valutar, sau în ce constă formulă de dobândă si mecanismul variatiei acesteia, fara a utiliza in acest scop expresii prolixe sau formule matematice in-inteligibile pentru profane, intrucat a incheia un contract de credit nu inseamna a intra in “logica” unui pariu sau a unui joc de poker.

Obligatia de consiliere, fundata pe cerintele echitatii si bunei-credinte, impune comerciantului redactarea clara a clauzelor contractuale, in asa fel incit sa poate fi intelese de un consumator obisnuit. Prolixitatea clauzelor, volumul mare de informatii, clauzele multiple de excludere a responsabilitatii profesionistului sau de agravare a responsabilitatii clientului, toate acestea nu sunt de natura a exonera profesionistul de obligatii, ci mai degraba, de natura a determina cati mai multi clienti la o citire superficiala a contractului-tip sau chiar la o renuntare la analiza contractului. Or, un astfel de client este un client neinformat, care va putea fi usor manipulat de comerciant sau de moda revizuirii contractelor si va deveni, in acest fel, un client – problema, multiplicat la infinit. In mod evident, un client ne-informat nu este un client resilient si, in orice caz, nu este un partener al comerciantului, ci un risc de hazard moral (mai ales ca nu se stie cum va reactiona in viitor la citirea atenta a contractului) si un risc de insolvabilitate. De altfel, în orice contract de credit, împrumutătorul are şi trebuie să aibă interesul ca debitorul său să fie solvabil pentru a putea rambursa creditul fără o dificultate previzibilă. Instituţia de credit are obligaţia de a nu încheia contracte de garantare a unor credite sau de a nu acorda credite excesive unor clienţi în raport cu patrimoniul lor, doar pentru a-si satisface imperativele de atingere a unor volume de vinzari sau a unor locuri fruntase in topurile domeniului. Criza economica pe care o traversam a demonstrat ca cresterea cu orice risc a volumelor de vinzari este o sursa temporara si firava de profit, care se intoarce contra vinzatorului cind cumparatorul nu mai poate plati pe motiv de criza.

Obligatia de consiliere nu inseamna o obligatie a bancii de a-si educa potentialii co-contractanti. Confuzia voita intre cele doua categorii este de doua ori prejudiciabila pentru banci, intrucat: (i) obligatia de consiliere este menita, indirect, dar indubitabil, sa asigure auto-protectia bancii fata de potentiali clienti riscanti sau non-rezistenti la efortul continuu de a plati rate pe termen lung, ceea ce rezulta, in mod implacabil, din comportamentul iresponsabil al bancii de a vinde cat mai multe credite unui numar cat mai mare de client, lipsiti de informare si minime avertismente sau linii directoare de urmat din postura de debitor la banca; (ii) educatia financiara oferita de banci nu numai ca este subiectiva, dar poate fi si un “bun” motiv de rejectare a avertismentelor si liniilor directoare si de refuz al creditarii; ca si generalii chemati la negocierea tratatelor de pace si dezarmare, care vor vota contra ideii in sine, preferand sa isi organizeze pacea pregatindu-se de razboi (si vis pacem, para bellum), comerciantii si, mai ales, bancherii nu ar putea, in mod obiectiv, sa finanteze, sa organizeze si sa deruleze programe de educatie financiara a consumatorilor si cu atat mai putin nu ar putea face asa ceva in scoli, intrucat, inevitabil, ei vor incerca sa insufle copiilor viziunea care concorda cu interesele lor imediate, si nu cu interesele reale ale viitorilor consumatori.

Oamenii normali nu trebuie sa fie educati pentru a consuma si, cu atat mai putin, nu trebuie sa fie initiati pentru a consuma produse sau servicii obisnuite. Altfel, enormele volume de vanzarii reusite de mega – retaileri ar fi drastic reduse sau chiar neutralizate, intrucat oamenii normali ar putea percepe ca nevoile lor reale de consum nu sunt atat de mari si exagerate. In plus, utilizarea unor bunuri de larg consum ar putea deveni un efort in sine daca orice consumator ar deveni un initiat. De altfel, standardul european de apreciere a nocivitatii unor practici incorecte a comerciantilor este consumatorul mediu informat. A pretinde oricarui consumator sa stie cum functioneaza orice produs sau serviciu pe care il achizitioneaza ar fi absurd, caci lumea noastra este o lume care se bazeaza pe increderea in semeni si pe cooperare. Oamenii nu se asteapta ca semenii lor sa ii insele, sa ii fure, sa profite de pe urma neatentiei sau naivitatii lor. Neincrederea si refuzul cooperarii nu numai ca ne-ar inchista pe toti intr-o Dilema globala a Prizonierului, dar ar face ca lumea sa stea, pur si simplu, in loc.

Educatia financiara trebuie facuta de stat sau de ONG-uri, si nu chiar de catre comerciantii care ar putea sa profite de pe urma naivitatii sau a ignorantei oneste a consumatorilor. Ar fi un evident conflict de interese daca in acest proces, necesar, de altfel, s-ar implica direct comercianti, cel mai grav fiind acela in care comerciantii ar educa si forma judecatorii in legislatia si jurisdictia protectiei consumatorilor. Obiectivitatea si impartialitatea in acest proces nu poate fi asigurata decat daca statul sau ONG-urile specializate l-ar organiza si derula permanent.

 

  • .4. Sanctiunile incalcarii dreptului la informare

 

  1. In cazul in care incalcarea dreptului la informatie reprezinta, in acelasi timp, o incalcare a cerintei formalismului informativ, sanctiunea care poate fi aplicata este nulitatea clauzei care este expresia omisiunii de a informa sau a dez-informarii consumatorului, dublata de lasarea contractului fara costuri in favoarea consumatorilor (solutie preconizata de CJUE in speta Pohotovost) sau, dupa caz, nulitatea intregului contract[110], daca o astfel de solutie ar fi mai favorabila consumatorului decat solutia continuarii contractului prin evacuarea clauzelor nule sau abuzive (solutie preconizata de CJUE in speta Perenicova). Lipsa formalismului informativ, in faza pre-contractuala, atrage si raspunderea contraventionala a comerciantului, raspundere care se poate concretiza sub forma unei amenzi, insotita si de sanctiuni complementare, cum ar fi inchiderea temporara sau definitiva a unitatii, suspendarea sau retragerea definitiva a autorizatiei de functionare sau de exercitare a unei activitati etc.

Dincolo de “limitele” formalismului informativ, clauzele contractuale care sunt expresia omisiunii informarii, a ocultarii acesteia sau a dez-informarii, pot fi declarate nule. Lipsa informarii, caracterul echivoc, neclar sau in-inteligibil al clauzelor contractuale, precum si precaritatea sau imprecizia informarii constituie indicii ale caracterului abuziv al clauzelor contractuale, fiind motive suficiente pentru a supune clauzele respective unei analize a caracterului abuziv, chiar daca ar exprima obiectul principal al contractului. Disimularea sau ocultarea informatiei si dez-informarea reprezinta forme de practici incorecte (inselatoare sau agresive) ale comerciantilor.

In doctrina de drept civil s-a aratat ca, pentru lipsa informarii, care a dus la “ratarea” unui contract, se poate fi angajata si raspunderea civila delictuala a comerciantului[111]. Pierderea, in acest caz, ar fi cauzata de hotarirea eronata a potentialului co-contractant al comerciantului de a nu incheia contractul, intrucat omisiunea informarii sau informatiile gresite oferite de comerciant l-au ghidat gresit.

Mai important si mai preocupant din punct de vedere practic este, insa, ce se intampla daca, in conditii de lipsa a informatiei sau de disimulare si ocultare a informatiei ori de dez-informare, contractul a fost, totusi, incheiat, iar partii slabe in contract, adica victimei omisiunii infomarii sau a dez-informarii, i s-au cauzat prejudicii sau a fost dus la ruina de un rebut contractual pe care si l-a asumat in necunostinta de cauza.

Doctrina de drept civil opteaza, si in acest caz, pentru aplicarea regulilor generale din Codul civil relative la viciile de consimtamant. Astfel, s-a aratat[112] ca eroarea spontana sau dolul (eroarea provocata), pentru a putea determina nulitatea contractului, trebuie probate distinct si, in plus, in acest demers trebuie tinut cont de conditiile restrictive pe care Codul civil (art.1206-1208 si, respectiv, art.1214-1215) le pune pentru a exista eroare sau dol. De exemplu, eroarea (de fapt sau de drept) trebuie sa fie esentiala pentru incheierea contractului si sa fie scuzabila. Eroarea este esentiala cand poarta asupra obiectului contractului, asupra identitatii obiectului prestatiei sau asupra unei calitati a acestuia, ori alta imprejurare considerata de parti esentiala, in absenta careia contractul nu s-ar fi incheiat. Pentru dol (care poate fi provocat de incalcarea obligatiei de informare sub forma disimularii sau ocultarii informatiei ori sub forma dez-informarii, n.n., Gh. P.) trebuie sa fie probata intentia inducerii in eroare (care, in acest caz, nu mai trebuie sa fie esentiala pentru incheirea contractului). De regula, dolul se manifesta prin reticenta, adica prin ascunderea frauduloasa a unor informatii. Sanctiunea erorii spontane este, de regula, nulitatea relativa. Solutia identificata in Codul civil este, insa, insuficienta si ineficienta. In plus, aceasta solutie prezinta dublul inconvenient ca aplica dreptul comun cu prioritate fata de legislatia protectiei consumatorilor, omitand faptul esential ca aceasta este o colectie de norme speciale, derogatorii de la dreptul comun, avand prioritate la aplicare, si ca abandoneaza in defavoarea consumatorului prezumtiile si facilitatile probatorii construite chiar in favoarea acestuia prin legislatia protectiei consumatorilor, in exact ideea de a combate in justitie inegalitatea funciara dintre comerciant si consumator, pe care ii re-pune pe pozitii de egalitate de arme prin aceste prezumtii si facilitati probatorii favorabile consumatorului.

In constructia regimului legal privind actiunile in incetare, indiferent daca au caracter judiciar sau administrativ si indiferent daca sunt sau nu urgente, sunt utilizate prezumția de lipsa a informarii, prezumtia „calitatii” de victimă a consumatorului și prezumția de incorectitudine a practicilor reclamate. Astfel, in interpretarea Directivei practicilor inselatoare, CJUE a statuat, în speta BKK Mobil Oil (cauza C‑59/12, pct.36), ca „dispozițiile acesteia sunt concepute în mod esențial din perspectiva consumatorului în calitate de destinatar și de victimă a practicilor comerciale neloiale”. În plus față de aceasta prezumție recunoscuta prin decizia de interpretare a dreptului European, decizie general obligatorie in intreg spatiul Uniunii Europene, deci si in Romania, Legea nr. 363/2007 privind practicile inselatoare ale comerciantilor și chiar Directiva practicilor inselatoare (Directiva 2005/29/CE) stabilesc o prezumție de in-corectitudine a practicilor invocate. Astfel, potrivit art. 11 din Legea nr. 363/2007, “comercianţii trebuie să furnizeze dovezi privind exactitatea afirmaţiilor în legătură cu practica comercială întreprinsă şi sunt obligaţi, la solicitarea ANPC sau a instanţelor judecătoreşti, să le pună acestora la dispoziţie documente care să probeze cele afirmate; in cazul în care documentele nu sunt furnizate în termenul stabilit de solicitanţi sau dacă sunt considerate insuficiente, afirmaţiile în cauză se consideră inexacte”. Legislatia protectiei consumatorilor impune si prezumtia calitatii de consumator, precum si prezumtia de dezechilibru al raporturilor juridice contractuale. Caracterul abuziv al unor clauze contractuale (care ar putea fi indicat sau revelat de omisiunea informarii sau de dez-informarea consumatorului, adica de eroarea spontana sau de cea provocata in care s-ar afla consumatorul) poate fi analizat de instanta chiar si din oficiu. In fine, consumatorul, in calitate de reclamant, are facilitatea scutirii de taxa judiciara de timbre. De vreme ce sarcina probei în acest tip de litigiu este inversată[113], comerciantii sunt tinuti să probeze cu inscrisuri existenta informarii, a avertizarii si a consilierii, existenta echilibrului relatiilor juridice dintre comerciant si consumator, corectitudinea practicilor întreprinse, precum si faptul ca debitorul nu a fost prejudiciat prin acele practici, ne-avand, deci, pozitia de victima a acestor practici. În lipsa acestor probe, prevalează prezumțiile.

Obligaţia de informare pe care legea o impune comerciantului se referă la contract în ansamblul său, putand afecta, aşadar toate clauzele contractuale, intregul contract. Neîndeplinirea corespunzătoare a acestei obligatii va revela atât caracterul ne-negociat al contractului, cât şi reaua-credinţă a partii care a impus formularul tipizat de contract sau conditiile generale de afaceri.

 

  1. Desi solutiile Codului civil sunt inadecvate situatiei juridice si economice in care se afla partile, inegalitatea funciara intre comerciant si consumator facand imposibila aplicarea acestora, date fiind costurile legale si judiciare excesiv de ridicate pentru un debitor cvasi-ruinat, precum si timpul indelungat necesar probatoriului, nulitatea contractului sau a clauzelor afectate de omisiunea informarii sau, dupa caz, pentru dez-informare, poate fi, teoretic, antrenata si in temeiul dreptului comun[114].

Daca este vorba de o simpla omisiune de a informa, se poate pune o problema de nulitate a contractului pentru lipsa totala sau vicierea consimtamantului consumatorului.

In schimb, daca este vorba de o omisiune intentionata sau chiar de o inducere in eroare a consumatorului, se poate pune si o problema de nulitate pentru cauza ilicita sau falsa, alaturi de eventuale sanctiuni, contraventionale sau penale, aplicabile comerciantului pentru practici incorecte (inselatoare sau agresive).

De asemenea, lipsa sau ascunderea intentionata a informatiei poate afecta si continutul contractului, care se naste dez-echilibrat sau evolueaza catre un dezechilibru care ar putea pune contractul si partile in situatie dificila sau chiar in imposibilitatea continuarii contractului. Din acest punct de vedere, chestiunile relative la dreptul la informare al consumatorului nu se suprapun nici cu cele relative la clauzele abuzive, nici cu cele relative la practicile incorecte ale comerciantilor. In ce priveste clauzele abuzive, acestea, de regula, sunt tratate in individualitatea lor in interiorul contractului, fiind evacuate din contract fara a pune in discutie valabilitatea intregului contract, doar in mod exceptional contractul fiind anulat integral si numai daca, in urmarea evacuarii unor clauze contractuale abuzive, raporturile juridice dintre parti nu mai pot fi continuate. In ce priveste practicile incorecte ale comerciantilor, acestea se pot exercita prin intermediul unor contracte – tip, incetarea practicilor incorecte privind intregul portofoliu al comerciantului, si nu anumite contracte ale acestuia cu unii consumatori priviti individual. Astfel de contracte pot fi perfect valabile din punct de vedere formal, dar si instrumente ale unui comportament incorect, inselator sau agresiv al comerciantului. Totusi, incalcarea obligatiei de informare reprezinta un indiciu, o proba clara sau chiar o circumstanta agravanta a caracterului abuziv al unor clauze sau al caracterului incorect al unor practici comerciale.

In lipsa unei astfel de informari, consimtamantul nu este complet si nici liber sau constient, ci viciat, realitate care va putea determina anularea contractului. Daca informatia este disimulata sau ascunsa cu viclenie, consimtamanul nu exista, ceea ce va fi rezultand din oferta inselatoare a comerciantului unita cu acceptarea fara rezerve a unei oferte pe care consumatorul o credea clara, neechivoca si onesta, fiind un rebut contractual, care va putea fi supus unei actiuni in nulitate pentru eroare – obstacol[115] sau pentru cauza ilicita sau falsa.

Pentru aplicabilitatea lor in procedurile amiabile, judiciare sau alternative de corectare a situatiilor juridice rezultate din incalcarea dreptului la informare, dispozitiile din dreptul comun trebuie sa se completeze cu cele speciale care, spre exemplu, instituie o scutire de taxa judiciara de timbru in favoarea consumatorului reclamant, un sistem de prezumtii (a calitatii de consumator, a lipsei de informare, a lipsei negocierii in contractele de adeziune, a dez-echilibrului etc.) si un tip special de procese, derulate de consumatori in consortii procesuale pentru reducerea costurilor, sau de asociatii pentru protectia consumatorilor ori de autoritatile administrative cu atributii in domeniu (class action).

[1]É. Poillot, Droit européen de la consummation et uniformisation du droit des contrats, LGDJ, Paris, 2006, p.100.

[2]Pentru aceasta linie de gandire, a se vedea, cu titlu exemplificativ : Georges Ripert, La regle morale dans les obligations civiles, LGDJ, Paris, 1925, p.171; Louis Josserand, Cours de droit civil positif francais, Sirey, Paris, 1930, p.206; Marcel Planiol, Traite elementaire de droit civil, tome II, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence (LGDJ), Paris, 1909, p.286; C. Hamangiu, I. Rosetti-Balanescu, Al. Baicoianu, Tratat de Drept civil roman, vol. II, Ed. Nationala, Bucuresti, 1929, p.761;  L. Pop, Tratat de drept civil. Obligațiile, Vol. II. Contractul, ed. Universul Juridic, București, 2009, p. 281.

[3]A se vedea, pentru aceasta opinie, J. Calais-Auloy, L’influence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats, RTD nr. 2/1994, p. 242. Aceasta obligatie este, de altfel, expres reglementata in legislatia protectiei consumatorilor, sub forma interzicerii practicilor inselatoare ale comerciantilor.

[4]Pentru aceasta opinie, a se vedea V. Patulea, Obligatia de informare in formarea contractelor, in Revista de drept comercial nr. 6/1998, p. 75-80; D. Chirica, Obligatia de informare si efectele ei in faza pre-contractuala a vinzarii-cumpararii, in Revista de drept comercial nr. 7-8/1999, p. 53.

[5]A se vedea, pentru aceasta opinie, Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, Droit civil. Obligations, 9e edition, Dalloz, Paris, 2005, p.259, precum si Liviu Pop, Obligatia de informare precontractuala – mijloc juridic de protectiei a consimtamantului la incheierea contractelor, in Revista Dreptul nr.6/2017, p. 47.

[6]L. Pop. (in lucrarea citata, publicata in Dreptul nr.6/2017) admite ca exista si o obligatie (post)contractuala de informare, aceasta fiind un aspect sau un atribut al fortei obligatorii a contractelor (valabil incheiate). Autorul retine ca informarea (post)contractuala reclama executarea conforma a contractului, in vederea realizarii reciproce a interesului urmarit si asteptat, lipsa acesteia fiind sanctionata, dupa caz, cu rezolutiunea sau cu angajarea raspunderii civile contractuale, daca nu este posibila o adaptare convetionala sau judiciara a contractului in vedere re-echilibrarii sale.

[7]Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, op.cit., p.260, apud L. Pop., loc.cit., p.47.

[8]Aceeasi pozitie critica se poate observa si in lucrarea anterior citata a prof. L. Pop, expusa la p.47.

[9]Adriana Almășan, Negocierea și încheierea contractelor, ed. CH Beck, București, 2013, p. 237.

[10]Pentru aceste sintagme si epitete, a se vedea L. Pop, loc.cit., p.47

[11]Pentru analiza conceptului de formalism informativ, a se vedea infra, nr.9.

[12]Aceasta din urma precizare confirma caracterul esentialmente comutativ al contractului de credit.

[13]Conform art. 27 din Codul consumului, consumatorii beneficiaza de urmatoarele drepturi: a) de a fi protejati impotriva riscului de a achizitiona un produs sau de a li se presta un serviciu care ar putea sa le prejudicieze viata, sanatatea sau securitatea ori sa le aduca atingere drepturilor si intereselor legitime; b) de a fi informati complet, corect si precis, asupra caracteristicilor esentiale ale produselor si serviciilor, astfel incat decizia pe care o adopta in legatura cu acestea sa corespunda cat mai bine nevoilor lor, precum si de a fi educati in calitatea lor de consumatori; c) de a avea acces la piete care le asigura o gama variata de produse si servicii de calitate; d) de a fi despagubiti in mod real si corespunzator pentru pagubele generate de calitatea necorespunzatoare a produselor si serviciilor, folosind in acest scop mijloace prevazute de lege; e) de a se organiza in asociatii ale consumatorilor, in scopul apararii drepturilor si intereselor lor; f) de a refuza incheierea contractelor care cuprind clauze abuzive, conform prevederilor legale in vigoare; g) de a nu li se interzice de catre un operator economic sa obtina un beneficiu prevazut in mod expres de lege.

[14]Asa cum rezulta din art. 41, in programele de educare si informare a consumatorilor se includ ca aspecte importante ale protectiei acestora: a) legislatia referitoare la protectia consumatorilor, agentii si organizatii ale consumatorilor; b) sanatatea, alimentatia, prevenirea imbolnavirilor si prevenirea achizitionarii de produse alimentare falsificate; c) riscurile produselor; d) interesele economice ale consumatorilor la achizitionarea de servicii, inclusiv a celor financiare; e) practicile comerciale ale producatorilor, prestatorilor sau distribuitorilor si prevenirea actelor de comert incorecte; f) etichetarea produselor, cu precizarea informatiilor necesare consumatorilor; g) informatii despre dificultati si masuri de rezolvare a acestora, preturi, calitate, conditii de creditare; h) protectia mediului, dupa caz. Este important de precizat ca, in privinta informarii generice si a educarii consumatorilor, este inadecvata implicarea directa a comerciantilor, pentru a evita eventualele conflicte de interese si dileme etice.

[15]Argumentul, dus in absurd, ar putea fi utilizat si de vanzatorii de petarde, de armament, de medicamente care se vand doar cu prescriptia medicului, de vaccinuri, de tutun, de alcool, de droguri recreationale (pe care, in mod absolut halucinant, le declara legale din ce in ce mai multe state) sau de vanatorii de balene si de delfini, intrucat si ei sunt comercianti, iar scopul comerciantilor este sa aduca profit. Exemplele date nu sunt deloc artificiale si fortate. Convingerea ca un comerciant este menit sa faca profit a fost recent adoptata de Tribunalul Bucuresti (a se vedea ecriss: http://portal.just.ro/3/SitePages/Dosar.aspx?id_dosar=300000000714354&id_inst=3).

[16]Aceste clauze, teoretic, sunt exluse de la analiza caracterului abuziv, cu conditia sa fie clare si usor intelegibile.

[17]Desigur ca expeditorul informatiei nu poate fi tinut de consecintele faptului ca cealalta parte, co-contractantul (destinatarul informatiilor), le va fi utilizat in mod incorect.

[18]Un autor francez al secolului trecut, P. Jourdain, vorbea de o astfel de datorie de a se informa a partilor contractului, indiferent de pozitia lor in cadrul raportului juridic de putere; a se vedea Le devoir de se renseigner (Contribution à l’ètude de l’obligation de renseignement), Revue Dalloz, 1983, Chronique, p.139. In lucrarea anterior citata, la p.52, L. Pop sustine ca prima fateta a obligatiei de informare are insusirile unei obligatii de rezultat, in timp ce cealalta fateta are insusirile unei obligatii de diligenta.

[19]In curpinsul ordonantei au fost intruduse 11 noi articole, de la art. 91 la art. 911, prin OUG nr.174/2008 (art. II, pct.9).  Ultimele sapte articole sunt dedicate intermedierilor in tranzactiile imobiliare.

[20]Pentru detalii si referinte jurisprudentiale, a se vedea infra, Cap III, Clauzele abuzive in contractele comerciale, precum si consideratiile de mai jos relative la formalismul informativ, asa cum este acesta reflectat in spetele Perenicova si Pohotovost.

[21]In principiu, dar mai ales in cazul creditelor ipotecare, aceasta procedura se desfasoara in trepte : se formuleaza o cerere de creditare, se efectueaza o analiza a ratingului si a dosarului de creditare, se trece la incheierea de asigurari, se solicita eliberarea extrase de carte funciara sau autentificarea de acte si declaratii, dupa care se trece la perfectarea propriu – zisa a grupului de contracte, constand in contractul de vanzare a bunului finantat prin credit, contractul de credit propriu-zis si contractul de ipoteca, toate acestea fiind acte de adeziune, pentru care nu se intampla decat in mod exceptional sa se deruleze negocieri propriu-zise, consimtamantul consumatorului formandu-se in forma simplificata a adeziunii fara rezerve la oferta bancii de a contracta.

[22]Pentru aceasta motivare, a se vedea, de exemplu, speta Cofinoga (cauza C – 264/02), speta Banco Espanol de Credito SA (cauza C-618/10), precum si speta VB Penzugyi Lizing Zrt vs Ferenc Schneider din 9 noiembrie 2010 (unde sunt citate, la pct.46, mai multe alte spețe care repeta aceasta motivare, cum ar fi Oceano Grupo Editorial si Salvat Editores, din 27 inie 2000, Mostaza Claro din 26 octombire 2006 si Asturcon Telecommunicaciones, din 6 octombrie 2009). Mai recent, idea este reluata in spetele Aziz (2013), Kasler (2014) si Andriciuc (2017), enuntate in text. Solutia este preluata si in jurisprudenta noastra relativ recenta, precum si in unele lucrari de specialitate. A se vedea, pentru jurisprudenta, ÎCCJ, in decizia nr. 4418/2012. In speta s-a mai retinut si ca „potrivit Rezoluţiei Parlamentului European din 18 noiembrie 2008, profesionistul are obligaţia de a-l informa pe consumator în mod corect şi echidistant; […] banca a lăsat ca toate riscurile modificării pieţei financiare să se transfere în sarcina clienţilor fără ca ea să suporte parte din acestea. Pentru doctrina, a se vedea Gh. Stancu, Particularităţile raporturilor contractuale, în cadrul dreptului consumului, Dreptul nr. 2/2009, p. 28.

[23]Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive interzice inserarea unor clauze echivoce in contractele consumatorilor cu comerciantii. Ne-echivocul acestor clauze este impus pentru a pastra caracterul comutativ al contractului. Fiind esential in domeniul contractelor de credit, caracterul comutativ al contractului poate fi retinut daca, asa cum retine CJUE in speta Kasler,” vinzatorul sau furnizorul, actionind in mod corect si echitabil fata de consumator, se putea astepta in mod rezonabil ca acesta din urma sa accepte o asemenea clauza in urma unei negocieri individuale”.

[24]Trebuie reamintit ca : (i) publicitatea deceptiva a unor banci din perioada de boom imobiliar (2006-2008) construia convingerea dupa care creditele in CHF ar fi fost cele mai ieftine, stabile si flexibile de pe piata si, in plus, ca erau singurele credite pe care si le permiteau cei cu venituri scazute, insistand pe latura emotionala, entuziasta, a persuasiunii, creand penibile reclame in care se vorbea de „casa viselor”, „basmul” debitorului, iesirea acestuia din starea de troglodit prin mutarea in “civilizatie”, in casa ideala in care si-ar putea creste copiii, si lasand impresia ca aceste credite beneficiau de andosarea sau girul autoritatii bancare de control si supraveghere; (ii) „informarea” consumatorului se facea, de regula, dupa semnarea contractului, la predarea graficului de rambursare, sau cel mult in ziua semnarii; (iii) contractele de adeziune nu sunt contracte negociate, ci impuse de banca. Recent, ANPC a sanctionat un numar de 15 banci pentru practici inselatoare si reclama deceptiva. A se vedea : http://m.bursa.ro/controlul-anpc-pe-publicitate-aproape-90-procente-din-sistemul-bancar-a-inselat-consumatorii-81273339.

[25]De vreme ce este vorba de o obligatie a bancii, inseamna ca nu consumatorul, ci banca trebuie sa probeze informarea completa, prompta si precisa a consumatorului.

[26]Trebuie spus ca : (i) marea majoritate a solutiilor jurisprudentiale pronuntate in acest gen de litigii (inclusiv cea regasita in sent.civ.nr.357/2017 pronuntata de Tribunalul Bucureti, precitata) care au respins ideea ca bancile ar avea vreo obligatie de informare si de avertizare asupra riscului creditelor in valuta exotica, se rezuma la a spune ca posibilitatea aprecierii sau deprecierii valutei era si este ceva de la sine inteles; (ii) prin contract, banca a trecut asupra consumatorului nu numai riscul devalorizarii monedei nationale, in care debitorul isi realizeaza veniturile, ci si riscul de crestere a dobanzii si riscul de scadere a valorii ipotecii. In ciuda faptul ca un regulament ale BNR din 2012, emis in baza recomandarii CERS din septembrie 2011 (analizat pe scurt mai jos), instituia obligatia de avertizare a riscurilor, doar la presiunea strazii si a proceselor judiciare, bancile, incepand cu 2015, au anexat la contractele de credit in CHF avertizari asupra riscului devalorizarii si, destul de rar, scenarii ale posibilelor variatii ale cursului, in functie de care debitorul sa decida daca trece, prin conversie la cursul zilei, la o alta moneda de plata; in prezent, in baza Directivei 2014/17, legea romana (OUG nr.52/2016) obliga in mod expres bancile la o astfel de avertizare. Avertizarea trebuia facuta, insa, la momentul prealabil incheirii contractului, si nu la distanta de 7-8 ani de la incheierea sa.

[27]Asa cum s-a aratat mai sus, in sectiunea relativa la echilibrul contractual, in contractele de adeziune, dezechilibrul este prezumat, comerciantul fiind obligat sa probeze existenta echilibrului si nu invers.

[28]Prin producatori OG 21/1992 nu intelege numai operatorii economici care fabrica produse finite si componente pentru produse, ori reconditioneaza sau modifica caracteristicile produselor, ci si alte persoane, cum ar fi spre exemplu operatorii economici care importa produse in vederea realizarii ulterioare a unor operatiuni de vanzare, inchiriere etc.  Acesti operatori economici, pe care in mod normal i-am include in categoria distribuitorilor sau a vanzatorilor, vor avea potrivit ordonantei obligatiile unor adevarati producatori.

[29]Prin data durabilitatii minimale se intelege acea data stabilita de producator pana la care un anumit produs alimentar isi pastreaza caracteristicile specifice, in conditiile unei depozitari corespunzatoare. Produsele pentru care se stabileste data durabilitatii minimale nu trebuie sa fie periculoase nici dupa expirarea acestei date.

[30] Prin declaratie de conformitate se intelege declaratia facuta de catre un producator sau un prestator, prin care acesta informeaza, pe propria raspundere, ca un produs sau serviciu este conform cu un document tehnic normativ.

[31]Cartea tehnica precum si celelalte instructiuni care trebuie sa insoteasca produsul sunt realizate de catre producator. Producatorul, in acest caz, este doar acel operator economic care a fabricat produsul, l-a reconditionat sau i-a modificat caracteristicile. Importatorul produsului, spre exemplu, nu va avea obligatia de realiza cartea tehnica a produsului importat, insa va avea obligatia de a atasa instructiunile de folosire precum si celelalte date esentiale intocmite de producatorul strain traduse in mod obligatoriu in limba romana (a se vedea art. 20 al. 5).

[32]Afisarea pretului produsului constituie una dintre conditiile pe care trebuie sa o indeplineasca oferta. “Expunerea unei marfi in vitrina fara sa fie indicat pretul, nu poate fi considerata neaparat o oferta de vanzare, deoarece expunerea ar fi putut fi facuta ca model sau in alte scopuri” (C. Statescu, C. Barsan, Drept civil. Teoria generala a obligatiilor, Editia a VIII-a, Editura All Beck, 2001, pg. 47).

[33]Liviu Pop, Obligatia de informare precontractuala – mijloc juridic de protectie a consimtamantului la incheierea contractelor, in revista Dreptul nr.6/2017, p.62.

[34] I.F. Popa, Dolul și obligația de informare în contractele sinalagmatice, Revista Dreptul nr. 7/2002, p. 71.

[35]https://dexonline.ro/definitie/summum.

[36]L. Pop, op.cit., p.62.

[37]Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, op.cit., p.268.

[38]Evident, aceste informatii se trimit in scris consumatorului inainte de semnarea contractului. Altfel, nu ar mai avea sens dispozitia din art. 14 din care rezulta ca aceste conditii de forma stricte sunt identice si pentru contractul propriu-zis.

[39]Notiunea, preluata din dreptul francez, este pe larg explicitata de Juanita Goicovici, in Dreptul consumatiei, Editura Sfera juridica, Cluj-Napoca, 2006, p.102-137.

[40]Din acest punct de vedere, pe plan procesual civil, obligatia comunicarii complete a informatiilor precontractuale intr-o forma scrisa si in limba romana, precum si obligatia de avertizare sau de consiliere, nu poate fi probata decat cu inscrisuri, nu si cu prezumtii, martori, interogatoriu, expertize sau opinii ale specialistilor.

[41]A se vedea : https://www.curteadeapelcluj.ro/Detalii_Dosar.aspx?id=526%2f1285%2f2015&idinstanta=33.

[42]A se vedea, pentru scurte comentarii ale acestei decizii : http://www.bursa.ro/motivare-taioasa-a-instantei-clujene-intr-un-caz-de-inghetare-a-chf-in-tot-contractul-de-credit-al-otp-bank-nu-se-regasesc-explicit-cuvintele-38171franci-elvetieni38187-332846&s=banci_asigurari&articol=332846.html.

[43]A se observa ca in acea perioada (2006-2008) accesul publicului larg la internet si la mediile de socializare on-line era infinit mai redus decat cel din prezent. Simplii particulari nu se putea baza decat pe informatiile primate de la creditori, fiind dependenti informational de acestia.

[44]Gh. Piperea s.a., lucrare colectivă, Codul insolventei. Note. Corelatii. Explicatii, Editura CH Beck, Bucuresti, 2017, p.124. Instantele din Romania trebuie sa inceapa sa pretinda profesionistilor documente usor citibile in limba romana moderna. Si sa se exprime ele insele in limba romana moderna, pe intelesul profanului. Altfel, increderea in lege si in justitie a aceluiasi profan nu va fi niciodata recastigata. Sistemul judiciar va fi perceput ca ceva ostil, strain, distant. Si nu ar fi deloc in interesul democratiei ca asemenea perceptie sa se adanceasca.

 

[45]Pentru mai multe amanunte, a se vedea supra, cap. IV, Avatarurile fortei obligatorii a contractelor, sectiunea IV, Comutativ si aleatoriu in contractele comerciale. O neintrerupta succesiune de texte din Directivele dedicate creditelor de retail (Directiva 87/102, Directiva 2008/48/CE, Directiva 2014/17/CE a creditelor imobiliare) au consacrat acest character comutativ, iar jurisprudenta CJUE, precum si cea romaneasca relative recenta, au statuat regula imutabilitatii contractelor comutative in contracte aleatorii, in lipsa vointei exprese a consumatorului. In acest sens sunt speta Aziz, speta Kasler si speta Andriciuc, mai jos, spete care fac referire la o mutitudine de alte hotariri ale CJUE care statueaza regula de ordine publica dupa care un contract de credit de retail este un contract comutativ. Pentru jurisprudenta noastra, a se vedea, de exemplu, pe ecris, decizia ICCJ nr. 2123/20.10.2015, p. 105 – 106.

[46]A. Almășan, op. cit., p. 238.

[47]P. Mistretta, L’obligation d’information dans la theorie contractuelle: applications et implications d’une jurisprudence evolutive, Petites affiches, 5 iunie 1998, no. 67, p. 4.

[48]Pentru cazuri de boala a “vacii nebune” (maladia Kreutzfeld-Jakob), gripa porcina sau gripa aviara, efective enorme de vite, porci si pasari au fost sacrificate in anii anteriori. Un caz bizar a fost cel al unui producator roman de branzeturi din Campulung, considerat sursa unei epidemii de uremie la spitalele din Pitesti. Cazul a fost ultramediatizat in luna ianuarie 2016. La cateva luni distanta, dupa falimentul producatorului de branzeturi, s-a descoperit nu numai ca respectivul nu era sursa epidemiei, ci chiar ca nu a exista epidemie. Ne-avand la dispozitie intreaga armata de propaganda a marilor comercianti (mega-retaileri sau banci), fostul producator a trebuit sa se impace cu ruina, nevinovat fiind.

[49]Conform art. 46 din Codul consumului, informatiile privind protejarea vietii, sanatatii si securitatii consumatorilor trebuie sa fie comunicate acestora, pe cat este posibil si prin simboluri grafice internationale, usor de inteles.

[50]Aceste produse se comercializeaza sub impactul conceptului asa-numitei “medicine a omului sanatos”, eufemistic numita preventive, care rapeste pacientilor propriu-zisi portiuni consistente din fondurile de asigurari sociale de sanatate care ar trebui sa finanteze medicamentele propriu-zise, vaccinurile cu effect terapeutic dovedit si ingrijirile medicale destinate pacientului, adica omului bolnav, propriu-zis, un cetatean care are dreptul la viata si la ingrijirea sanatatii.

[51]Sunt, totusi, exceptate de la aceasta interdictie apele minerale naturale, precum si orice alimente cu destinatii nutritionale speciale, expres prevazute prin acte normative.

[52]Asa cum rezulta din art. 52, pentru produsele alimentare, producatorul are obligatia de a informa despre denumirea produsului, denumirea si/sau marca producatorului, cantitatea si, dupa caz, termenul de valabilitate ori data durabilitatii minimale, lista ingredientelor, despre eventualele riscuri previzibile, modul de utilizare, manipulare, depozitare sau pastrare, despre contraindicatii, mentiuni suplimentare pe grupe de produse etc. Denumirea sub care este vandut alimentul consumatorului sau operatorilor economici care prepara ori furnizeaza hrana pentru populatie este cea prevazuta de reglementarile specifice alimentului respective (art.56).

[53]Mai multe amanunte asupra mecanismelor emotionale si oligo-rationale ale deciziilor de a achizitiona produse sau servicii, precum si asupra celor mai periculoase tehnici de persuasiune si manipulare sunt expuse in titlul anterior, in capitolul III (Limitele legale, morale si judiciare ale libertatii de a contracta), sectiunea IV (Camuflarea si mimarea libertatii contractuale).

[54]In vara anului 2017 am trecut pe langa un grup de antilope gazduite de parc zoologic de tip safari de langa San Diego, California. Antilopele pareau calme, fiind obisnuite intr-o anumita masura cu turistii. Dar niciuna nu privea intr-o directie coincidenta cu a celorlate. Priveau in directii total diferite, fiind asezate aproape circular, pentru a cuprinde tot campul vizual, la 360 de grade. De asemenea, tensiunea si incordarea cu care priveau faceau clara pozitia de veghe permanenta in care se aflau. Fiecare acoperea portiunea razei sale vizuale. Orice amenintare putea fi observata din timp. Cine, in conditiile lumii noastre, are o pozitie mai rezilienta? Noi sau antilopele?

[55]Pentru amanunte refitoare la efectele psihologice ale afilierii la un grup, dar si cu privire la cooperarea generata de mituri si la modul in care brandurile se definesc ca mituri, a se vedea infra, Cap.IV, Practicile incorecte ale comerciantilor.

[56]Cauza C-59/12, BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts impotriva Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewers eV. Pentru analiza detaliilor acestei spete, a se vedea infra, Cap. IV, Practicile incorecte ale comerciantilor.

[57]A se vedea, pentru demontarea acestui mit, printre altele : http://www.vaccinationcouncil.org/2012/02/18/the-deadly-impossibility-of-herd-immunity-through-vaccination-by-dr-russell-blaylock/; http://vaccinechoicecanada.com/about-vaccines/general-issues/herd-immunity/herd-immunity-can-mass-vaccination-achieve-it/;

[58]Unele vaccinuri sunt nu numai eșecuri majore in crearea de anti-corpi, dar si cauzatoare de mari prejudicii fizice si morale. Spre exemplu, dupa vaccinarea cu BCG din 2012, un numar intimidant de mare de bebeluși au dezvoltat efecte adverse severe, ceea ce a determinat retragerea vaccinului de pe piață. A se vedea : http://www.mediafax.ro/social/reactii-adverse-la-vaccinul-bcg-din-danemarca-zece-bebelusi-internati-la-institutul-marius-nasta-din-capitala-10342066

[59]https://www.sciencedaily.com/releases/2014/02/140223215100.htm; https://nsnbc.me/2013/12/01/philippine-polio-vaccine-program-puts-lives-of-30-000-children-at-risk/

[60]Pentru exemple, a se vedea : http://medscienceresearch.com/shedding/.

[61]TBC inseamna tuberculoza pulmonara, fiind denumita, popular, oftica. Pentru aceasta statistica, a se vedea : http://apps.who.int/immunization_monitoring/globalsummary/coverages?c=ROU

[62] http://stop-tb.ro/10-informatii-utile-despre-tuberculoza/

[63]Pe site-ul www.greenmedinfo.com sunt colectate peste 300 de referințe bibliografice cu privire la efectele adverse ale vaccinării (peste 200 de efecte adverse distincte, inclusiv deces), ca și numeroase studii privitoare la contaminarea vaccinurilor și la izbucnirea de epidemii în rândul populațiilor intens vaccinate.

[64] http://www.huffingtonpost.com/david-kirby/post2468343_b_2468343.html.

[65]A se vedea, in legatura cu speta si cu interventia in dosar a European Center for Law and Justice (ECLJ), https://eclj.org/conscientious-objection/echr/refus-de-la-vaccination-obligatoire–la-cour-europenne-tranchera-bientt, text consultat de mine azi, 27 iulie 2017. In articolul din linkul indicat, ECJL citeaza acest articol din presa franceza : Cécile Casciano, L’arrêt de la vaccination obligatoire est inéluctable, L’Express, 20 mars 2015. In acelasi articol, ECJL citeaza un comunicat recent al Academiei Franceze de Medicina : Académie Nationale de Médecine, Communiqué, À propos du maintien ou de la levée de l’obligation vaccinale, 27 octobre 2015.

[66]La data redactarii acestui material.

[67]“Datorate” este cuvantul utilizat in proiect. In realitate, efectele negative sunt cauzate, si nu datorate vaccinurilor.

[68]O sa fie “interesant” de vazut cum vor putea fi cuantificate daunele pentru o scleroza in placi, pentru o epilepsie sau pentru un autism, toate fiind intalnite, in trecut si in prezent, in viata si, cateodata in clasoarele de farmaco-vigilenta.

[69]Este ceea ce sustin George Akerlof si Robert Shiller, doi laureati ai premiului Nobel pentru economie, in Phishing for Phools: The Economics of Manipulation and Deception, publicat pe amazon.com (https://www.amazon.com/gp/product/B00WAM14RE/ref=dp-kindle-redirect?ie=UTF8&btkr=1). Un extras din aceasta lucrare este publicat aici : http://evonomics.com/nobel-prize-economists-say-free-market-competition-rewards/. Phishing for phools este o transliterare ironica pentru fishing for fools, adica „la pescuit de fraieri”. Adevarul este ca, daca marketingul si propaganda bancara nu ar emite permanent mesaje, inclusiv subliminale, de incurajare a acestei exuberante irationale de a se imprumuta pentru a cumpara orice, oricat, pentru perioade oricat de mari, bancile abuzive si iresponsabile (denumite, in jargonul urban, banksteri) ar fi mai putin importante pentru societate, care s-ar putea mai usor debarasa de acesti paraziti simbioti ai lumii noastre. Nu ar mai putea fi acordate managerilor lor bonusuri jenante pentru orice om normal, nici construite sedii intimidante, nici permis lobbyul lor legislativ sau administrativ, iar legile nu ar mai putea fi scrise sau modificate de banci sau la presiunea bancilor. De precizat ca in chestiunea practicilor incorecte si a abuzurilor banksterilor nu exista debitori cu datorii mari sau mici, ci debitori ruinati sau nu de astfel de comportamente.

[70]In plan psihologic, atat debitorul, cat si familia sa, sunt victime ale unui sistem care ii blameaza si ii exclud social pentru “vina” de a se fi imprumutat mai mult decat le-ar fi permis “suprafata” financiara, facand sa functioneze economia, sa “curga” bonusurile de vanzari ale bancherilor, sa se colecteze tva la bugetul de stat, sa infloreasca reclama deceptiva din mediile main-stream sau on-line si afacerile consultantilor care castiga atat din crearea artificiala a “nevoii” de imprumut, cat si din disputele, inclusiv judiciare, ulterioare instalarii efectului de supra-indatorare a consumatorului.

[71]A se vedea:  https://www.juridice.ro/531435/lucian-croitoru-o-criza-va-porni-din-sua-intervalul-2017-2019.html.

[72]Cel mai probabil, sugestia subliminala tinteste un nou mega-imprumut contractat cu FMI, complet inutil pentru noi, dar ultra profitabil pentru sistemul bancar si BNR. Autorul anterior citat face aceasta remarca: „este probabil ca, atunci când criza va lovi, România să fie din nou în situația de a întări politica fiscală, ca și după 2008”. Urmeaza fabricarea de bani din nimic, fara echivalent in faptul economic (relaxare cantitativa). Acelasi autor sustine ca „s-ar putea ca și țările emergente, inclusiv România, să apeleze, pentru prima dată, la relaxări cantitative”. In plus, pentru a nu creste dobanzile, se preconizeaza deprecierea monedei nationale. Respectivul autor sustine: „cu rate ale dobânzii prea mari în termeni reali, chiar și deprecierile monedelor, care în trecut au ajutat la ieșirea din recesiune a acestor economii, ar putea rămâne insuficiente”.

[73]Pentru evocarea acestei pozitionari oficiale a guvernatorului BNR, a se vedea: https://www.avocatnet.ro/articol_34370/Credit-Prima-Casa-in-lei-vs-credit-clasic-in-euro-Care-varianta-e-mai-avantajoasa.html. Autorul articolului afirma : “BNR a avut initiativa de a reduce costurile creditarii in dobanda nationala, in conditiile in care, comparand un credit imobiliar in lei cu unul in euro, se poate observa o diferenta de 30% in detrimentul celui in moneda nationala”.

[74]Industria este o activitate utila social, in varianta originara, din limba latina, a termenului.

[75]Conform hotaririi CJUE din speta Andriciuc, daca riscul valutar asumat de consumator este o contra-prestatie pentru un cost mai redus al creditului, clauza de risc valutar face parte din obiectul principal al contractului si, deci, nu poate fi supusa analizei caracterului abuziv, cu conditia ca aceasta clauza de asumare a riscului valutar sa fie exprimata intr-un limbaj clar si (usor) inteligibil.

[76]Acest risc supra-adaugat al hiper-valorizarii a fost calificat recent, prin decizia CCR nr.623/2016, drept exemplu de impreviziune in contractele de credit, cee ace inseamna ca dezechilibrul contractual generat de impreviziune nu este contemporan contractului, ci tine de derularea contractului (care poate fi valabil incheiat). In speta Andriciuc, mai jos citata, CJUE a statuat, cu valoare de norma obligatorie in dreptul intern, ca dezechilibrul contractual este, in germene, contemporan incheierii contractului de credit in moneda straina, dar manifestarea acestuia se situeaza, de regula, in faza derularii contractului.

[77]Astfel de informatii, care re-confirma principiul formalismului contractual in materie de credite imobiliare, sunt : (i) identitatea creditorului sau, după caz, a intermediarului de credite; (ii) dacă este cazul, faptul că respectivul contract de credit va fi garantat fie printr-o ipotecă asupra unui bun imobil, fie printr-un alt drept legat de un bun imobil; (iii) rata dobânzii, indicând dacă este fixă sau variabilă sau o combinaţie a amândurora, împreună cu informaţii privind toate costurile incluse în costul total al creditului pentru consumator; (iv) valoarea totală a creditului; (v) valoarea DAE; (vi) durata contractului de credit; (vi) valoarea ratelor; (vii) valoarea totală plătibilă de către consumator; (viii) numărul ratelor etc.

[78]Produsul de creditare in franci elvetieni (CHF) a fost calificat drept toxic în legislația franceză. A se vedea : J.-L. Vasseur, Emprunts toxiques : les recours possibles devant le juge civil, Revue Lamy des Collectivités territoriales, Collection LAMY Collectivités Territoriales Octobre 2012, Numéro 83, p. 60.

[79]A se vedea, in acest sens, Recomandarea Comitetului European pentru Risc Sistemic din 21 septembrie 2011 privind acordarea de împrumuturi în monedă străină (CERS/2011/1).

[80]Pentru un caz recent de practica inselatoare a unei banci, sanctionata de ANPC, a se vedea: http://www.bursa.ro/amendata-de-anpc-raiffeisen-va-trebui-sa-modifice-contractele-de-credit-in-chf-333127&s=banci_asigurari&articol=333127.html.

[81]De precizat ca, in contractele de adeziune, asa cum sunt contractele de credit bancar nu exista decat teoretic negocieri. In aceste contracte, consimtamantul consumatorului se formeaza prin aderarea fara rezerve la oferta bancii de a contracta, lipsa negocierii fiind prezumata.

[82]Publicata in JO 2011, C 342, p. 1. CJUE face referire la Recomandarea A – Conștientizarea riscurilor de către împrumutați, punctul 1.

[83]Asa cum s-a putut observa in capitolul relative la echilibrul contractual, in raporturile dintre comercianti si consumatori, dezechilibrul este prezumat.

[84]Regulamentul a fost publicat in M. Of. nr. 855 din 18.dec.2012.

[85]A se vedea Recomandarea Comitetului European pentru Risc Sistemic din 21 septembrie 2011 privind acordarea de împrumuturi în monedă străină (CERS/2011/1, publicată în JOUE C342/1/22.11.2011).

[86]Aceste doua principii erau deja consacrate in materie de credite pentru investitii imobiliare, inca din anul 199. Astfel, potrivit art. 8 din Legea nr.190/1999 privind creditul ipotecar pentru investiţii imobiliare „inainte de semnarea contractului de credit ipotecar pentru investiţii imobiliare, instituţia autorizată va pune la dispoziţie împrumutatului o ofertă scrisă, care va cuprinde toate condiţiile contractului şi termenul de valabilitate a acesteia, care nu va fi mai mic de 10 zile de la momentul primirii ofertei de către potenţialul debitor”.

[87]A se vedea Recommandation sur la commercialisation auprès des particuliers de prêts comportant un risque de change 2012-R-01 du 6 avril 2012, pe www.acp.banque-france.fr.

[88] Cass. Com., 11 dec. 2007, no. 03-20.747, Bull. Civ. IV, no. 260, apud J.-L. Vasseur, Emprunts toxiques: les recours possibles devant le juge civil, Collection Lamy, Octobre 2012.

[89]La aceasta “alegere” contribuiau cu sarguinta si brokerii de credite care, in schimbul unor comisioane achitate de viitorii debitori captivi ai creditorilor, ii canalizau catre “cele mai bune” credite in valute exotice. In orice caz, asa cum sustin Akerlof si Shiller, in lucrarea Phishing for phools, mai sus citata, oamenii fac mereu alegeri gresite, pe care le regret toata viata. Afirmatia este sustinuta de autori cu reamintirea faptului biblic al consumului marului cunoasterii de catre Adam si Eva, la indemnul persuasivei reptile pe care de atunci l-am numit “sarpe” …

[90]Hotărârea CJUE din 14 martie 2013, în cauza Mohamed Aziz C-415/11.

[91]A se vedea Tribunalul Bucuresti, sent.civ.nr. 357/2017, precitata.

[92]Akerlof si Shiller, Phishing for phools.

[93]Indici de acest gen sunt Libor, Euribor, Robor. Acestia reprezinta rata medie de dobanda la care bancile se imprumta intre ele pe piata globala (Libor – London Interbank Offerd Rate), europeana (Euribor) sau romaneasca (Robor).

[94]Pentru astfel de cazuri, a se vedea : https://en.wikipedia.org/wiki/Libor_scandal; https://www.cfr.org/backgrounder/understanding-libor-scandal; http://money.cnn.com/2017/04/10/investing/bank-of-england-libor-barclays/index.html; pentru presa dn Romania, a se vedea: http://www.zf.ro/business-international/sanctiuni-record-in-ue-pentru-8-banci-care-au-manipulat-indicatorii-euribor-si-libor-11740040.

[95]La inchisoare au mers doar doi traderi, nu si sefii lor. Dimpotriva, unii dintre acestia au fost premiati si laudati public, pentru ca au “reusit” sa acopere fara prea mari costuri scandalul manipularii Libor.

[96]Pentru aceasta constatare, a se vedea Revista Forbes, numarul din 15 octombrie 2012, articolul publicat de Halah Touryalai sub titlul “Banks Rigged Libor to Inflate Adjustable-Rate Mortgages: Lawsuit”.

[97]Mai multe despre aceasta istorie cu primarii americane care, impreuna, dau in judecata banci, pot fi regasite pe Bloomberg, editia din 8 octombrie 2012, intr-un articol publicat de Darell Preston, sub titlul “Rogged Libor Hits States – Localities With $6 billion : Muni Credit”.

[98]The Guardian, numarul din 14 iulie 2012, Naomi Wolf, “This global financial fraud and its gatekeepers”.

[99]In contractele de credit de retail, variabilitatea marjei determina caracterul abuziv al clauzei de dobanda.

[100]La data prezentului studiu, in stocul creditelor bancare de retail, sunt mai mult de 100 de miliarde de lei, din care cam 50% inseamna creditele Prima casa.

[101]Presa de specialitate economica s-a exprimat, la momentul respectiv, in sensul ca aceasta crestere rapida a Robor ar putea fi o manipulare. A se vedea:  http://www.bursa.ro/opinii-libor-poate-fi-manipulat-dar-robor-nu-332540&s=banci_asigurari&articol=332540.html.

[102]O dobanda negativa inseamna ca banca trebuie platita pentru a pastra “in siguranta” aceste economii, pana cand intervine un bail-in, cand economiile mai mari de 100 de mii de euro sunt confiscate, la ordinul bancii centrale, pentru salvarea bancii

[103]Ridicol este ca, din exces de eupemism, “vocile” BNR si “analistii” care sustin politicile monetare ale BNR, indiferent de consecintele asupra propriei credibilitati, au denumit “inflatie negativa” aceasta nefireasca intarire a unui leu cu o valoare atat de diluata, evitand sa utilizeze inspaimantatorul cuvant “deflatie” sau mai smeritul cuvant “stagflatie”. Problema este ca inflatia este o caracteristica a ceva care se umfla, in timp de deflatia este o caracterstica a ceva care se dez-umfla. A spune “inflatie negativa” inseamna a pronunta un minunat oximoron (o expresie in care primul cuvant il neaga pe al doilea, si invers).

[104]Psihologii avertizeaza asupra efectului secundar al smart phone-urilor constand in scaderea capacitatii de memorare si de invatare, data fiind capacitatea acestora de a stoca foarte multa informatii, precum si accesul instantaneu la internet si la diverse bibliotecti sau enciclopedii on line, cum ar fi Wikipedia.

[105]Conform art. 58 din Codul consumului, la punerea pe piata a produselor de folosinta indelungata, operatorii economici pot efectua demonstratii de utilizare, in public sau prin intermediul mass-media, in scopul promovarii produsului respective, iar conform art. 59, operatorii economici sunt obligati sa demonstreze consumatorilor, la cererea acestora, cu ocazia cumpararii, modul de utilizare si functionare a produselor ce urmeaza a fi vandute, dupa caz. La aceste obligatii de demonstrare a modului de utilizare se adauga dispozitia din art. 60, conform caruia obligatia informarii consumatorului privind elementele esentiale referitoare la produsul achizitionat nu poate fi inlaturata, de catre operatorul economic care l-a comercializat, prin invocarea secretului comercial sau profesional, cu exceptia cazurilor prevazute de lege.

[106]A se vedea L. Pop, loc.cit., Dreptul nr.6/2017, p.51.

[107]In acelasi sens s-a pronuntat si Dan Chirica, in Tratat de drept civil. Contracte speciale. Vanzarea si schimbul, editura CH Beck, Bucuresti, 2008, p.285.

[108]L. Pop, loc.cit., p. 52.

[109]A se vedea Curtea de Casatie, camera I civila, decizia din 27 iuie 1995, in Recueil Dalloz, 1995.297, cu nota de E. Alfandari, apud Gh. Stancu, V. Patulea, op.cit., p. 182.

[110]L. Pop (a se vedea lucrarea citata, in Dreptul nr.6/2017. P.65-66) considera ca lipsa formalismului informativ este un motiv de nulitate a contractului doar daca ar exista o prevedere legala expresa in acest sens. Altfel, lipsa formalismului informativ ar fi doar motiv de anulare (si nu de nulitate absoluta) si numai daca ar avea ca rezultat vicierea consimtamantului destinatarului informatiei prin eroare sau dol, in conditiile dreptului comun. Aceasa solutie soft are, insa, inconvenientul antrenarii de mari dificultati in privinta taxei de timbru si a sarcinii probei. De aceea, idea privita cu circumspectie, intrucat consumatorul este beneficiarul unor prezumtii, si nu profesionistul. Pe de alta parte, solutia pacatuieste si prin faptul ca da prioritate la aplicare dreptului comun in dauna legislatiei protectiei consumatorilor, care este o lege speciala, prioritara la aplicare in fata legii generale. Un alt autor (a se vedea J. Goicovici, op.cit., p.131) sustine ca in caz de incalcare a cerintei formalismului informativ exista o prezumtie absoluta de viciere a consimtamantului. Disputa celor doi autori este artificiala, intrucat formalismul informativ poate fi considerat o conditie de forma, lipsa formei obligatorii insemnand nulitatea absoluta a contractului. In plus, lipsa formei obligatorii (si a continutului minimal de informatii) poate duce la eroare – obstacol, la pervertirea contractului din comutativ in aleatoriu (cauza ilicita sau falsa), adica alte motive de nulitate absoluta, in conditiile dreptului comun.

[111]In acest sens s-a exprimat L. Pop, loc.cit., p.67. In opinia autorului, conditiile raspunderii civile delictuale trebuie probate de cel care este destinatarul informatiilor, adica de cel care ar fi putut fi partener contractual al comerciantului, dar a ratat sansa de a incheia un contract din cauza acestei omisiuni a informarii.

[112]L. Pop, lucrarea citata, in Dreptul nr.6/2017, p.68. Autorul face observatia ca in Codul civil (la art.1213) este acceptata ideea adaptarii contractului, in vederea continuarii sale, la varianta pe care a inteles-o victima erorii, daca cealalta parte accepta executarea contractului asa cum a fost inteleasa de victima erorii. De asemenea, autorul sustine ca sanctiunea dolului este, de asemenea, nulitatea relativa. La prima vedere, aceasta ar fi, intr-adevar, solutia (neasteptata si nefireasca) a actualului art.1214 alin.2 Cciv. In realitate, chiar si in conditiile Codului civil, contractul ar trebui sa fie considerat lovit de nulitate absoluta, intrucat dolul este o cauza ilicata sau falsa, care este, indubitabil, un motiv de nulitate absoluta.

[113] Curtea de Casaţie franceză a statuat că „cel care este, legal sau contractual, legat de o obligaţie de informare trebuie să facă proba executării acestei obligaţii” (Curtea de Casatie, camera 1 civila, decizia din 4 aprilie 1991, in Bulletin des arrêt des chambres civiles de la Cour, I, nr. 131; Curtea de Casatie, camera 1 civila, decizia din 14 octombrie 1997, in Droit et patrimoine, aprilie 1998, p. 87, cu observatii de Fr. Chabas (in acest ultim caz fiind vorba de o clinica si de serviciile pe care aceasta le poate furniza), iar „încălcarea obligaţiei de informare antrenează obligaţia de a repara orice pagubă suferită de cocontractant care nu a putut să ia o decizie în deplină cunoştinţă de cauză” (Curtea de Casatie, camera civila, decizia din 29 mai 1951, in Recueil Dalloz, 1952.53, cu nota de R. Savatier; Curtea de Casatie, camera 1 civila, decizia din 4 aprilie 1995, in Droit et patrimoine, octombrie 1995, p. 97, cu observatii de Fr. Chabas, apud Gh. Stancu, V. Patulea, op.cit., p.101). Uneori, incalcarea obligatiei de informare inseamna un viciu de consimtamant (eroare sau dol).  Asadar, nu trebuie probat ca lipsa de informare a determinat vicierea consimtamantului, intrucat aceasta este un viciu de consimtamant. A se vedea, pentru aceasta solutie, Chr. Larroumet, Droit civil. Les obligations. Le contrat, Economica, Paris, 2003, p.346-347. In schimb, L. Pop (a se vedea lucrarea citata, in Dreptul nr.6/2017, p.68) considera ca, de regula, incalcarea obligatiei de informare nu inseamna in sine un viciu de consimtamant, ci numai un factor declansator al acestuia.

[114]Uneori (in mod gresit, ca si in cazul legii 193/2000), legea stabilesta ca sanctiunea este rezilierea contractului. Este in acet sens art. 20 din OG nr. 85/2004. Alteori santiunea care intervine este “retragerea” consumatorului din contract, adica, deununtarea unilaterala a contractului. Sunt in acest sens art. 9-15 din OUG nr.34/2014 privind contracte incheiate in afara spatiilor comerciale, precum si art. 58-63 din OUG nr. 50/2010. In schimb, unele dispozitii legale stabilesc expres nulitatea relativa pentru ne-respectarea formalismului informativ. Este in acest sens, de exemplu, art. 21 din Legea nr.365/2002 privind comertul electronic.

[115]Consumatorul a crezut ca achizioneaza un bun si comerciantul i-a vandut altceva (eror in corpore). Consumatorul a crezut ca incheie un contract comutativ, dar comerciantul l-a determinat sa incheie un contract aleatoriu (eror in negotium).

Lasati un raspuns

Trebuie sa fiti conectat pentru a posta un comentariu.